PE.2011.0275

CDAP - PE.2011.0275 - 2013-05-31 - A. X._, B. X. et C. X.___ c/Service de la population (SPOP)

31 mai 2013Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, d’origine brésilienne, née le 30

avril 1979, est arrivée en Suisse il y a quelques années. Elle y a épousé Y.________,

ressortissant suisse, et est titulaire d’une autorisation de séjour.

Le 30 juin 2010, elle a déposé des demandes

d’autorisation de séjour au nom de ses enfants B. X.________, née le 7 novembre

2002, et C. X.________, né le 18 juillet 2005, qui étaient arrivés en Suisse le

5 avril 2010 sans visa et sans autorisation.

Le 28 septembre et le 15 novembre 2010, le

Service de la population (SPOP) a demandé divers renseignements à A. X.________

et notamment:

Copie des jugements de divorce ou documents

officiels lui attribuant le droit de garde sur ses enfants, avec mention du

droit de visite (cas échéant avec traduction légalisée dans une des langues

nationales). Si elle n’avait pas le droit de garde, elle devait transmettre une

copie de la décision concernant son transfert en sa faveur.

Attestation des pères de ses enfants autorisant

ceux-ci à venir vivre durablement en Suisse auprès d’elle, avec signature

légalisée par les autorités brésiliennes compétentes. Si un tel document ne

pouvait pas être obtenu, elle devait fournir une attestation officielle et

légalisée des autorités du pays d’origine ou de la résidence actuelle des

enfants certifiant qu’elle avait l’autorité parentale et la garde sur eux et

que ces derniers pouvaient la suivre à l’étranger.

Le 3 mars 2011, le SPOP a informé A. X.________

qu’il avait l’intention de refuser l’octroi des autorisations sollicitées en

faveur de ses enfants, de prononcer leur renvoi de Suisse et de leur impartir

un délai pour quitter la Suisse. Il lui impartissait un délai au 4 avril 2011

pour formuler des remarques. Le SPOP relevait d’une part que les revenus de son

couple n’étaient pas suffisants à garantir l’entretien de la famille sans

dépendre de l’aide sociale. En outre, les documents en relation avec le

Considérants

consentement du parent à l’étranger et le droit de garde n’avaient pas été

fournis. Le 30 mars 2011, A. X.________ a transmis divers documents au SPOP. Le

17.

juin 2011, le SPOP a rejeté les demandes au motif que le revenu du couple

n’était pas suffisant et que l’autorisation de voyager pour l’enfant C.

X.________, émise par les autorités brésiliennes, était limitée à deux ans

seulement.

Le 28 juillet 2011, A. X.________ (ci-après: la

recourante) s’est pourvue contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, estimant que sa famille disposait

de moyens suffisants. Pour le reste, elle relevait que tous les documents

nécessaires avaient été fournis pour ce qui concernait B. X.________ et qu’il

était arbitraire d’interpréter l’autorisation de voyage dont bénéficiait C.

X.________ en ce sens qu’elle ne lui permettait pas de séjourner en Suisse.

Elle conclut à l’admission du recours et à l’annulation des décisions

entreprises, respectivement leur réforme en ce sens qu’un permis de séjour est

accordé aux enfants.

Le SPOP a répondu du 27 septembre

2011.

et a conclu au rejet du recours. Il maintenait que les revenus de la

famille n’étaient pas suffisants et que l’autorisation de voyage produite ne

pouvait être assimilée à une attestation officielle certifiant que la

recourante était titulaire de l’autorité parentale et de la garde et que les

enfants étaient autorisés à vivre auprès d’elle en Suisse.

Le 20 octobre 2011, la recourante a

indiqué qu’elle avait trouvé un emploi, qui augmentait de 600 fr. par mois les

revenus de la famille et lui permettait ainsi de disposer de moyens suffisants.

Le 21 décembre 2011, la recourante a transmis le dossier de la procédure menée

au Brésil en rapport avec l’enfant C. X.________. Elle a également indiqué

qu’elle avait conclu un nouveau contrat de travail.

Le 9 février 2012, le SPOP a admis

qu’au vu du nouveau contrat de travail de la recourante les moyens de la

famille devaient être considérés comme suffisants. Par contre, les documents

relatifs à la garde des enfants n’étaient pas suffisants.

Le 20 février 2012, la recourante a

été invitée à transmettre au tribunal une traduction du jugement concernant

l’enfant C. X.________, ainsi que toute pièce pouvant prouver que le jugement

était définitif. Le 2 août 2012, une traduction libre dudit jugement a été

transmise au tribunal. La recourante relevait également que le caractère

exécutoire ressortirait d’un certificat figurant au dossier de la procédure. Le

9.

août 2012, le SPOP a confirmé qu’à son avis les documents relatifs à la garde

des enfants n’étaient pas suffisants. L’assistance judiciaire a été accordée à

la recourante pour les frais de traduction. Le 12 décembre 2012, celle-ci a

remis une traduction du jugement précité, réalisée par un professionnel.

Le 27 décembre 2012, le SPOP a transmis au

Dispositif

tribunal une copie du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale

faisant suite à la séparation de la recourante et de son mari à partir du 1er

août 2012.

Le 16 janvier 2013, le juge instructeur a relevé

que, à la lecture de la traduction du jugement du Tribunal

de justice de l'Etat de Goyas du 22 février 2011, on constatait que ce dernier

ne concernait a priori qu'une autorisation judiciaire de voyager en Suisse et

ne portait pas sur la question de l'autorité parentale ou de la garde sur

l'enfant C. X.________. Les parties étaient invitées à

ce déterminer à ce propos. Le SPOP a indiqué qu’à son sens on ne pouvait pas

déduire du jugement précité que la recourante était titulaire de l’autorité

parentale et du droit de garde et que ses enfants étaient autorisés à vivre

auprès d’elle.

Diverses prolongations de délai ont été

sollicitées par la recourante. Le 1er mars 2013, le juge instructeur

a accordé une prolongation au 2 avril 2013, soulignant que le délai ne serait

plus prolongé. Le 2 avril 2013, la recourante a sollicité une nouvelle prolongation

de délai au motif qu’une décision finale concernant l’autorité parentale et la

garde sur les enfants serait rendue au Brésil le 25 juin 2013 et qu’il

convenait d’attendre cette décision. Comme cela avait été indiqué dans le

précédent courrier, la prolongation du délai a été refusée.

La recourante étant d’origine brésilienne et titulaire

d’une autorisation de séjour, le regroupement familial doit être envisagé sous

l’angle de l’art. 44 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers,

entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20). Cette disposition prévoit que l’autorité compétente peut octroyer

une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation

de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux

conditions suivantes: a. ils vivent en ménage commun avec lui; b. ils disposent

d’un logement approprié; c. ils ne dépendent pas de l’aide sociale.

a) La LEtr a introduit des délais pour requérir

le regroupement familial. Le regroupement familial doit être demandé dans les

cinq ans. Pour les enfants de plus de douze ans, le regroupement doit

intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEtr). Selon l'art. 126

al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à

l'entrée en vigueur de ladite loi, le 1er janvier 2008, dans la

mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont

antérieurs à cette date. Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est

autorisé que pour des raisons familiales majeures; si nécessaire, les enfants

de plus de quatorze ans sont entendus (art. 47 al. 4 LEtr).

b) En l’occurrence, bien que la

date d’entrée en Suisse de la mère des recourants ne soit pas exactement

connue, il faut partir de l’idée que l’autorité intimée a été saisie dans le

délai de l’art. 47 al. 1 LEtr, dès lors qu’au moment de la demande les enfants

étaient âgées de 5 et de 8 ans et que le délai de cinq ans courant à partir du 1er janvier 2008 n’était pas échu.

a) Examinant les conditions applicables au

regroupement familial partiel, le Tribunal fédéral a jugé que le nouveau droit

ne permettait plus de justifier l'application des conditions restrictives

posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel si celui-ci

était demandé dans les délais de l'art. 47 al. 1 LEtr (ATF 136 II 78). Un seul

des parents peut donc se prévaloir de l’art. 44 LEtr pour obtenir l’octroi d’un

titre de séjour pour son ou ses enfants de moins de 18 ans (ATF 136 II 78

consid. 4.7 p. 85). L'abandon de l'ancienne

jurisprudence ne signifie pas pour autant que les autorités doivent appliquer les

dispositions précitées de manière automatique en cas de regroupement familial

partiel. Cette forme de regroupement familial peut en effet poser des problèmes

spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en

Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille (ATF

136 II 78 consid. 4.8 p. 86).

b) Selon la jurisprudence, les

autorités compétentes doivent ainsi s’assurer que trois conditions soient

remplies. Il faut en premier lieu que le droit au

regroupement familial ne soit pas invoqué de manière abusive (art. 51 al. 1

let. a et al. 2 let. a LEtr). Il appartient à cet égard

aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de vérifier que tel

ne soit pas le cas (ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 86). Il n'y a pas cependant abus

de droit à invoquer le regroupement familial du seul fait que, lors du dépôt de

la demande de regroupement, l'enfant était proche de la limite de dix-huit ans

(ATF 136 II 497 consid. 4.3 p. 507). Seul importe à cet égard le point de

savoir si les relations unissant l’enfant à ses parents qui invoquent le droit

au regroupement sont encore vécues (ibid.).

Deuxièmement, le parent qui demande

une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial

partiel doit disposer (seul) de l’autorité parentale (ou au moins du droit de

garde); en cas d’autorité parentale conjointe, il doit obtenir l’accord exprès

de l’autre parent vivant à l’étranger, en conformité avec les règles du droit

civil régissant les rapports entre parents et enfants (ATF 136 II 78 consid. 4

p. 86; ATF 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 4 et la réf. cit.). En

d’autres termes, le parent qui considère qu’il est dans l’intérêt de l’enfant

de venir le rejoindre en Suisse doit, sous réserve de cas exceptionnels, être

en droit de vivre avec son enfant selon les règles du droit civil (ATF 125 II

585 consid. 2a p. 587; ATF 2C_132/2011 précité consid. 4). Il doit collaborer à la remise des documents permettant d'établir un

tel droit (ATF 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.4). Une simple déclaration du

parent restant à l'étranger autorisant son enfant à rejoindre l'autre parent en

Suisse n'est pas suffisante à cet égard (ATF 2C_325/2009, déjà cité, consid.

4.4; arrêt CDAP dans la cause PE.2010.0331 du 24 février 2011), même si cette

déclaration est notariée (ATF 2C_132/2011 du 28 juillet

2011 consid. 6.2.3; ATF 2C_573/2009 du 31 mars 2010

consid. 4; voir aussi ATF 2C_764/2009 du 31 mars 2010 consid. 5).

En troisième lieu, l’intérêt

supérieur de l’enfant doit être pris en considération, conformément aux

exigences de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant

([CDE; RS 0.107]; ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 87; ATF 2C_325/2009

du 8 mars 2010 consid. 3.2). Cela

étant, dès lors qu'il appartient en premier lieu aux parents de décider du lieu

de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci,

les autorités compétentes n'ont qu'un pouvoir d'examen limité à cet égard;

elles ne peuvent et ne doivent refuser le regroupement familial que si celui-ci

est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (ATF 2C_526/2009 du 14 mai

2010 consid. 9.1; ATF 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 3.2).

En l’occurrence, il convient de distinguer la

situation de B. X.________, née le 7 novembre 2002, de celle de C. X.________,

né le 18 juillet 2005.

a) En ce qui concerne B. X.________,

il ressort du dossier que la recourante a obtenu du père de celle-ci un accord exprès, en date du 8 août 2011, lui permettant de

l’emmener à l’étranger, accord légalisé devant notaire. Or selon les termes de

la décision attaquée une telle attestation est suffisante ("afin d’autoriser le regroupement

familial en faveur d’un enfant, il est nécessaire de produire une attestation

du parent à l’étranger autorisant son enfant à venir vivre durablement en

Suisse auprès du parent sollicitant le regroupement familial avec signature

légalisée par les autorités compétentes, à défaut une attestation officielle et

légalisée par les autorités compétentes du pays

d’origine de l’enfant certifiant que le parent sollicitant le regroupement

familial a l’autorité parentale et la garde sur l’enfant et que ce dernier peut

le suivre à l’étranger afin d’y vivre de manière définitive"). Selon les termes de la décision attaquée, B. X.________ devrait ainsi être autorisée à

séjourner en Suisse. Il est indéniable que la jurisprudence se montre plus exigeante

(cf. les références citées ci-dessus), mais le tribunal s’abstiendra de statuer

sur cette question dès lors que la cause doit être retournée à l’autorité

intimée pour une autre raison. Dans son courrier du 9 février 2012, l’autorité

intimée avait en effet admis, au vu du nouveau contrat de travail de la

recourante, que les conditions de l’art. 44 LEtr étaient réalisées. Toutefois,

dans l’intervalle, la recourante s’est séparée de son mari, ce qui nécessite un

nouvel examen de sa situation financière, qui doit être faite par l’autorité

intimée. Cas échéant, l’autorité examinera aussi la question de droit civil

précitée, en requérant un jugement relatif au droit de garde, voire à

l’autorité parentale sur l’enfant B. X.________.

b) Pour ce qui concerne C.

X.________, la situation est différente. Il ressort en effet du dossier que son

père s’est opposé à son départ du Brésil pour la Suisse. Il ne ressort par

contre pas clairement des documents au dossier qui est détenteur de l’autorité

parentale. Selon la traduction établie le 11 décembre 2012 par Z.________ SA de

l’arrêt du 22 février 2011 du Tribunal de justice de l’Etat de Goias, c’est la

tante maternelle qui a la garde de l’enfant, puis plus loin il est écrit que

c’est que la mère qui en a la garde judiciaire. Pour le surplus, il apparaît que

le droit brésilien distingue le droit de voyager à l’étranger avec un enfant du

droit de résider à l’étranger avec un enfant. Pour ce qui est de l’autorisation

de voyager, la recourante l’a obtenue par voie judiciaire, avec une validité de

deux ans à partir du 24 mars 2010. Le recours déposé par le père contre cette

autorisation a été rejeté par arrêt du 22 février 2011. Pour ce qui concerne le

droit de résider à l’étranger, la situation ne se présente pas de la même

manière. Il ressort en effet de la traduction de l’arrêt précité que le litige

ne concernait que la possibilité de voyager et que "l’autorisation de séjourner à l’étranger n’est pas de la compétence

de ce tribunal"; "il est bien entendu que la présente

autorisation est une autorisation pour voyage et non pour résider à l’extérieur

du pays, comme l’a bien expliqué le Magistrat en dictant le jugement de

rétractation". L’arrêt

n’est pas totalement clair dans la mesure où il indique aussi: "Décision correcte qui autorise le

fils mineur à partir dans un autre pays en compagnie de sa mère, dans

l’intention d’y résider". Cette phrase est cependant trop peu précise pour remettre en cause

les précédentes affirmations dont il ressort sans ambiguïté que l’autorisation

de voyager et l’autorisation de résider ne sont pas identiques. Par conséquent,

il faut considérer que la recourante n’a pas produit de document attestant soit

qu’elle avait la compétence de décider seule du lieu d’établissement de son

fils (parce qu’elle serait seule détentrice de l’autorité parentale ou du droit

de garde) soit qu’elle avait obtenu l’accord exprès du

père vivant au Brésil. En l’état, l’exigence selon laquelle la recourante doit

démontrer qu’elle est en droit de vivre en Suisse avec son enfant selon les

règles du droit civil n’est pas remplie. C’est ainsi à juste titre que

l’autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour pour

regroupement familial à C. X.________.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée, le

dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle complète

l'instruction puis rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.

Les recourants n’obtiennent partiellement

gain de cause que parce qu’ils ont fourni le 8 août

2011, soit après que la décision attaquée ait été

rendue, l’accord exprès du père de B. X.________. Il ne se justifie ainsi pas

d’allouer des dépens. Les frais de justice seront également mis à leur charge.

Les recourants ont obtenu l’assistance

judiciaire pour les frais de traduction pour un montant de 1'200 fr. Compte tenu de la TVA au taux de 8%, le montant total pris en charge

à ce titre s’élève ainsi à 1'296 fr. Ce montant est

supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 du code de procédure

civile suisse du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272],

applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), les recourants étant rendu

attentifs au fait qu'il sont tenus de rembourser le montant ainsi avancé dès

qu'ils sont en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de

l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision rendue le 17 juin 2011 par le SPOP

est annulée pour ce qui concerne l'enfant B. X.________ et le dossier renvoyé à

l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Elle est

confirmée pour le surplus.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge des recourants.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Le montant des frais de traduction pris en

charge au titre de l’assistance judiciaire est arrêté à 1’296 (mille deux cent nonante-six)

francs, TVA comprise.

VI.

Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont,

dans la mesure de l’art. 123 CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5

LPA-VD, tenus au remboursement des frais pris en charge au titre de

l’assistance judiciaire.

Lausanne, le 31 mai 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.