CDAP - PE.2011.0286 - 2012-08-23 - X. ________/Service de la population (SPOP)

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N° affaire:

PE.2011.0286

Autorité:, Date décision:

CDAP, 23.08.2012

Juge:

EKA

Greffier:

CBA

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X. ________/Service de la population (SPOP)

AUTORISATION DE SÉJOUR

ACCORD SUR LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

REGROUPEMENT FAMILIAL

PARTENARIAT ENREGISTRÉ

CONDAMNATION

RISQUE DE RÉCIDIVE

PEINE PÉCUNIAIRE

ALCP-annexe-I-3-1

ALCP-annexe-I-5

LEI-62

LEI-62-b

LEI-62-c

Résumé contenant:

Ressortissant brésilien, partenaire enregistré d'un ressortissant portugais, condamné à une peine pécuniaire de 360 jours-amende, avec sursis pendant deux ans, pour avoir abusé sexuellement d'un adolescent de 15 ans, souffrant d'un léger autisme. Refus de lui octroyer une autorisation de séjour par regroupement familial annulé. Les faits sont certes sérieux. Le risque de récidive - déterminant en l'espèce - apparaît toutefois faible. Les faits remontent en effet à cinq ans. Depuis lors, le recourant n'a plus commis d'infraction, ni occupé les services de la police. En outre, il s'agit de sa seule condamnation. Recours admis.

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 août 2012

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; MM. Jacques Haymoz et François Gillard,

assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourant

X. ________, à Lausanne, représenté par Me Denis WEBER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la

population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours X. ________ c/ décision du Service

de la population (SPOP) du 8 juillet 2011 lui refusant l'octroi d'une

autorisation de séjour par regroupement familial et prononçant son renvoi de

Suisse

Vu les faits suivants

A.

Le 2 juin 2006, X. ________, ressortissant

brésilien né le 22 juillet 1967, a déposé auprès de la représentation suisse à

Rio de Janeiro une demande d'autorisation d'entrée, respectivement de séjour,

afin de suivre des cours de français à l'Institut "Le Bosquet",

à Lausanne.

Le 27 juin 2006, sans attendre la

décision du Service de la population (SPOP), l'intéressé est arrivé en Suisse.

Par décision du 6 juillet 2006, le SPOP

a refusé de délivrer à X. ________ l'autorisation sollicitée. Le recours déposé

par l'intéressé contre cette décision a été déclaré irrecevable (cause PE.2006.0449).

Par décision du 15 novembre 2006,

le SPOP n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen déposée par X.

________.

L'intéressé a quitté la Suisse le

même jour.

B.

Le 29 janvier 2009, X. ________ a déposé auprès

de la représentation suisse à Rio de Janeiro une demande d'autorisation d'entrée

en Suisse, respectivement de séjour, afin de préparer et enregistrer un

partenariat avec Y. ________, ressortissant portugais au bénéfice d'une

autorisation de séjour CE/AELE.

Le 29 juin 2009, à nouveau sans

attendre la décision du SPOP, X. ________ est arrivé en Suisse.

Le 22 septembre 2009, il a conclu

un partenariat enregistré avec Y. ________.

C.

Dans le courant de l'année 2010, X. ________ a

travaillé quelques mois comme serveur.

D.

Par jugement du 2 septembre 2010, le Tribunal

correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X. ________ et son

partenaire (deux autres personnes étaient également impliquées) coupables

d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, d'actes d'ordre sexuel commis sur une

personne incapable de discernement ou de résistance et de pornographie,

commission en commun. En octobre 2007, les accusés ont en effet abusé

sexuellement d'un adolescent âgé de 15 ans et demi souffrant d'un "trouble

envahissant du développement (psychose infantile à traits autistiques)".

Le Tribunal correctionnel a infligé à X. ________, reconnu également coupable

d'infraction à l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE), une peine pécuniaire de 360 jours-amende

à 30 fr., avec sursis pendant deux ans.

Pour fixer la peine, les juges ont

retenu que les accusés avaient profité des faiblesses de la victime, pour

l'utiliser selon leurs envies, parce qu'il leur plaisait. Ils ont souligné en

outre la persistance des accusés à soutenir qu'il n'avaient commis aucune

faute, présentant la victime comme un jeune homme déluré et plein

d'initiatives, et à se considérer eux-mêmes comme des victimes des

circonstances. Ils ont relevé que les accusés donnaient ainsi l'impression de

n'avoir pas encore tout à fait saisi ce qu'ils avaient fait "de

travers" et comment ils devraient se comporter à l'avenir pour être à

l'abri de problèmes de ce genre. S'agissant plus particulièrement de X.

________, ils ont souligné qu'il avait été le plus actif, ne se "contentant"

pas de fellations et masturbations comme ses comparses mais allant jusqu'à la

pénétration anale. A décharge, ils ont pris en compte son absence

d'antécédents, les regrets exprimés ainsi que sa bonne collaboration avec la

police.

E.

Le 11 avril 2011, le SPOP a informé X. ________

qu'il envisageait de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour en

raison de la condamnation pénale dont il avait fait l'objet; il l'a invité

toutefois à faire valoir au préalable ses éventuelles observations.

L'intéressé s'est déterminé le 16

mai 2011, par l'intermédiaire de son conseil d'alors, Me Marie-Pomme Moinat. Il

a fait valoir qu'il ne présentait pas une menace actuelle pour l'ordre public,

qui seule justifierait une limitation de son droit de séjour en application de

l'art. 5 par. 1 annexe I de l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la

Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats

membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Il a

relevé que les faits remontaient en effet au mois d'octobre 2007 et qu'hormis

cette condamnation, il avait toujours eu un comportement irréprochable.

Par décision du 8 juillet 2011, le SPOP

a refusé de délivrer une autorisation de séjour, à titre de regroupement

familial, à X. ________, et prononcé son renvoi de Suisse. Il a retenu que les

conditions pour l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce

soit n'étaient pas remplies. L'intéressé avait en effet démontré par ses actes

délictueux son incapacité à adopter un comportement respectueux des lois et

règles en vigueur en Suisse. L'intérêt public à son éloignement l'emportait dès

lors largement sur son intérêt privé à résider en Suisse. L'intéressé ne

pouvait par ailleurs prétendre à un regroupement familial en application de

l'ALCP, compte tenu du fait que l'autorisation de séjour de son partenaire,

condamné pour les mêmes faits, avait été révoquée.

F.

Par acte du 9 août 2011, X. ________, par

l'intermédiaire de Me Denis Weber, a recouru contre cette décision devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant

à la délivrance d'une autorisation de séjour. Il a repris en substance les

mêmes arguments que ceux développés dans ses déterminations du 16 mai 2011.

Dans sa réponse du 30 août 2011, le

SPOP a conclu au rejet du recours.

Le recourant a déposé un mémoire

complémentaire le 30 septembre 2011. Le SPOP s'est déterminé sur cette écriture

le 4 octobre 2011.

Le 14 mars 2012, le recourant a

produit une copie du dossier de candidature au cours d'auxiliaire de santé

qu'il avait déposé.

Le 20 mars 2012, le SPOP a indiqué

que cet élément n'était pas de nature à modifier sa décision.

Le 26 juillet 2012, la cause a été

reprise par un nouveau magistrat instructeur.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) Aux termes de son art. 2 al. 2, la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n'est

applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne

(CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur

ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où

l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et,

d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre

circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi prévoit

des dispositions plus favorables.

Selon l'art. 3 par. 1, 1ère

phrase, annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant

d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer

avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que

soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou

à charge (art. 3 par 2 let. a annexe I ALCP).

b) En l'espèce, le recourant est le

partenaire d'un ressortissant portugais. Il est vrai que, par décision du 8

juillet 2011, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour de ce dernier. Par

arrêt du 23 août 2012 rendu dans la cause PE.2011.0284, la CDAP a toutefois

annulé cette décision. Le recourant peut ainsi se prévaloir de l'art. 3 par. 1,

1ère phrase, annexe I ALCP pour en déduire un droit à une

autorisation de séjour. Ce droit n'est toutefois pas absolu.

3.

a) Aux termes de l'art. 62 LEtr,

l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour notamment si

l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée

(let. b) ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre

publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace

pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let.c).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, une peine privative de liberté est considérée comme étant de longue

durée, au sens de l'art. 62 let. b LEtr, lorsqu'elle dépasse un an

d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss), indépendamment du fait

qu'elle ait été prononcée avec sursis (complet ou partiel) ou sans sursis

(arrêt 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.1). Cette durée doit impérativement

résulter d'un seul jugement pénal, l'addition de plusieurs peines plus courtes

n'étant pas admissible (ATF 137 II 297 consid. 2 p. 299 ss).

L'art. 80 al. 1 let. a de

l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à

l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise par ailleurs

qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics suisses au sens

de l'art. 62 let. c LEtr en cas de violation de prescriptions légales ou de

décisions d'autorités. La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des

éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée

conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre

publics (art. 80 al. 2 OASA).

b) Selon l'art. 5 par. 1 annexe I

ALCP, les droits octroyés par les dispositions de l'ALCP peuvent être limités

par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique

et de santé publique (sur la notion d'ordre public, voir ATF 129 II 215

consid. 6.2 p. 220 s. et les références). Le cadre et les modalités de ces

mesures sont définis notamment par la directive 64/221/CEE, à laquelle se

réfère l'art. 5 par. 2 annexe I ALCP (arrêt 2C_547/2010 du 10 décembre 2010 consid.

3). On entend par "mesure", au sens de l'art. 5 par. 1 annexe

Faits

I ALCP et de la directive 64/221/CEE, tout acte affectant le droit à l'entrée

et au séjour (ATF 130 II 176 consid. 3.1 p. 180 et les références); le refus de

délivrer une autorisation de séjour entre dans cette catégorie.

Conformément à la jurisprudence de

la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des

personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par

une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour

restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que

constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une

certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société. La seule existence

de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de

telles mesures. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une

appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la

sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les

appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces

dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les

entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre

public (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 134 II 10 consid. 4.3 p. 24; 130 II 176

consid. 3.4.1, 4.2 et 4.3.1 et les références). Selon les circonstances, la

jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la

personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle

(ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 184). Dans ce cas, il ne doit pas être établi

avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir;

inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive

soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que

revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque, qui est

essentiel, ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien

plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en

particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi

que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation de ce

risque sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important

(ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s. et les

références).

En outre, comme lorsqu'il s'agit

d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre de

n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des

garanties découlant de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH

RS 0.101) - en particulier de l'art. 8 qui consacre le droit au

respect de la vie privée et familiale (par. 1) tout en prévoyant

d'ailleurs des limites à l'exercice de ce droit (par. 2) - et en tenant

Considérants

compte du principe de la proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184

et ATF 2A.12/2004 consid. 3.3). Lorsqu’un étranger a enfreint l’ordre public,

les éléments qu’il y a lieu de prendre en considération, indépendamment de la

gravité de la faute commise, ont trait à la durée de son séjour en Suisse, à

son intégration, à sa situation personnelle et familiale et au préjudice qu’il

aurait à subir, avec sa famille du fait du départ forcé de Suisse (ATF

2A.626/2004 du 6 mai 2006 consid. 5.2; arrêt PE.2009.0555 du 16 mars 2010

consid. 3b p. 5).

c) En l'espèce, le recourant a été

condamné en 2010 à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 30 fr., avec

sursis pendant deux ans, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, actes

d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de

résistance et de pornographie, commission en commun et infraction à la LSEE. Il

ne réalise ainsi pas le motif de révocation prévu par l'art. 62 let. b LEtr,

puisqu'il n'a pas été condamné à une peine privative de liberté. En revanche,

en raison de la nature des actes commis et du bien juridique atteint, à savoir

l'intégrité sexuelle, il tombe sous le coup de l'art. 62 let. c LEtr. Reste

toutefois à examiner si le refus du regroupement familial demandé se justifie

sous l'angle des conditions dont l'ALCP fait dépendre la limitation des droits

qu'il confère, ainsi que du principe de proportionnalité (ATF 2C_473/2011 du 17

octobre 2011).

Les faits commis sont sérieux. Le

recourant et ses co-accusés ont en effet profité des faiblesses d'un adolescent

âgé de quinze et demi ans, souffrant d'un léger autisme, pour l'utiliser selon

leurs envies, parce qu'il leur plaisait. Le risque de récidive – déterminant en

l'espèce - paraît toutefois faible. Les faits commis remontent en effet au mois

d'octobre 2007, soit à un peu moins de cinq ans. Depuis lors, le recourant n'a

plus commis d'infraction ni occupé les services de la police. En outre, il

s'agit de sa seule condamnation pénale. Le Tribunal correctionnel de

l'arrondissement de Lausanne est du reste parvenu au même constat, puisqu'il a

renoncé à prononcer une peine privative de liberté et a mis le recourant au

bénéfice du sursis minimal de deux ans. A cela s'ajoute que le recourant

entretient une relation stable et sérieuse avec son partenaire.

Au regard de ces éléments, il y a

lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence selon laquelle les limites

posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter

de manière restrictive, que le recourant ne représente pas, en l'état, une

menace suffisamment grave pour justifier une mesure d'ordre public au sens de

l'art. 5 annexe I ALCP. Il convient toutefois de souligner que s'il devait

récidiver, le recourant s'exposerait avec une grande vraisemblance à des

mesures d'éloignements.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, la cause

étant renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle délivre l'autorisation de

séjour sollicitée. Compte tenu de l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans

frais (art. 52 al. 1 LPA-VD). Assisté par mandataire professionnel, le

recourant a droit à l'allocation de dépens à la charge de l'autorité intimée

(art. 52, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 8

juillet 2011 est annulée; la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle

décision dans le sens des considérants.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service

de la population, versera à X. ________ une indemnité de 1'500 (mille cinq

cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 23 août 2012

Le président : Le

greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.