Lexipedia

Décision

PE.2011.0326

CDAP - PE.2011.0326 - 2012-02-17 - X._______________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

17 février 2012Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X._______________, ressortissante camerounaise

née le 16 janvier 1982, est entrée en Suisse le 17 octobre 2004 afin d’y

entreprendre des études d’informatique auprès de la Haute école spécialisée du

canton de Berne. L’intéressée a obtenu, en vue d’un séjour temporaire pour

études, une autorisation de séjour B valable jusqu’au 16 octobre 2005, puis

jusqu’au 16 octobre 2006. Le 6 octobre 2006, elle a requis la prolongation de

son autorisation de séjour en vue de l’obtention d’un master en informatique

après avoir obtenu son bachelor en janvier 2007. Le Service de la population

(SPOP) a indiqué qu’il serait disposé à prolonger son autorisation de séjour et

a transmis le dossier à l’Office fédéral des migrations (ODM). Par décision du

27 mars 2007, l’ODM a refusé d’approuver la prolongation de l’autorisation de

séjour pour études de l’intéressée et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette

dernière a recouru le 26 avril 2007 contre cette décision auprès du Tribunal

administratif fédéral. A la suite de ce recours, l’ODM a procédé à un nouvel

examen de la situation et a annulé sa décision, motif pris que X._______________

obtiendrait son master en juin 2010 et qu’il pouvait ainsi, à titre tout à fait

exceptionnel, approuver la poursuite de son séjour en Suisse jusqu’à fin juin

2010.

B.

Le 8 octobre 2009, la société en nom collectif 1.**************,

représentée par Y.___________________, (ci-après: la société 1.***************)

a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de

pouvoir engager X._______________ dès le 1er novembre 2009 comme

ingénieure en informatique pour une durée indéterminée. Le 26 octobre 2009, Y.___________________

a écrit au SPOP, au Service de l’emploi (SDE) ainsi qu’à l’ODM pour exposer les

raisons l’ayant conduit à retenir la candidature de X._______________ parmi les

21 candidats qui avaient postulé.

C.

Par décision du 15 mars 2010, le SDE a refusé la

demande de la société 1.***************. Le SDE invoquait le nombre restreint

d’unités des contingents d’autorisations annuelles ou de courte durée à sa

disposition et le fait qu’en vertu de l’art. 23 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), seules étaient prises en

considération les demandes présentant un intérêt public et économique important

pour le canton et concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,

d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience

professionnelle. L’admission de ressortissants des Etats tiers n’était en outre

autorisée que lorsqu’il était prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant)

ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne pouvait être recruté.

D.

Le 12 avril 2010, la société 1.***************

et X._______________ ont interjeté un recours contre cette décision auprès de

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP)

en concluant à sa réforme dans le sens de l’octroi d’une autorisation de

travail en faveur de X._______________. En substance, les recourants faisaient

valoir que, s’agissant d’une ingénieure en informatique diplômée d’une haute

école suisse, l’autorité intimée aurait dû faire application de l’art. 47 de

l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui permet de déroger

aux art. 21 et 23 LEtr, la seule condition étant que la demande présente un

intérêt scientifique ou économique, ce qui était le cas en l’espèce compte tenu

de la pénurie de main-d’œuvre dans le domaine de l’informatique en Suisse. Les

recourants relevaient que le poste proposé, soit celui d’une employée qualifiée,

était en adéquation avec les études de la recourante et qu’un contrat de

travail avait été signé. Ils expliquaient en outre avoir publié l’offre

relative au poste en question sur plusieurs sites web, alors même qu’ils

n’auraient pas eu à le faire dès lors que X._______________ était ingénieure en

informatique et diplômée d’une haute école suisse.

Le 8 septembre 2010, le SPOP a

communiqué au tribunal un courrier que lui avait adressé le 6 septembre 2010 2.***************

SA, accompagné d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin

de pouvoir engager la recourante en qualité de développeur web à compter du 1er

septembre 2010 pour une durée indéterminée.

E.

La question de savoir si la délivrance d’une

autorisation de séjour en application de l’art. 47 OASA implique le respect de

l’art. 21 al. 1 LEtr a fait l’objet d’une procédure de coordination au sens de

l’art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC;

173.31.1). Par arrêt du 23 novembre 2010, la CDAP a admis le recours et a

renvoyé le dossier au SDE pour nouvelle décision au sens des considérants. Sur

le plan de la recevabilité, elle a estimé que même si la société 1.***************

avait rompu le contrat de travail conclu avec l’intéressée, les recourants

disposaient encore d’un intérêt actuel à contester la décision par laquelle le

SDE avait refusé la demande présentée pour les raisons suivantes:

« (…)

compte tenu de la durée de la procédure de recours contre le refus d’octroyer

un permis de travail, il existe une probabilité importante que l’employeur

ayant présenté la demande ne puisse pas attendre et engage quelqu’un d’autre

avant que le jugement ne soit rendu. Si l’on devait considérer dans cette

hypothèse que l’intérêt actuel au recours n’existe plus, il existe un risque

que l’étranger concerné ne puisse jamais faire juger si, sur le fond, le refus

de lui délivrer un permis de travail est fondé et puisse ainsi soumettre la

question à une autorité judiciaire avant qu’elle ne perde son actualité ».

Sur le fond, la CDAP a considéré

que:

« En

l’espèce, la société 1.*************** souhaite engager une ressortissante

camerounaise qui a terminé ses études d’informatique à la Haute école

spécialisée du canton de Berne par l’obtention d’un diplôme d’ingénieure HES en

informatique. Or, il existe un besoin avéré de main d’œuvre dans ce domaine.

(…)

Vu ce qui

précède, c’est à tort que l’autorité intimée s’oppose à la demande de la

société 1.*************** au motif que ses recherches étaient insuffisantes.

Compte tenu du fait que la requête revêt un intérêt économique prépondérant au

sens de l’art. 47 OASA, c’est également à tort que l’autorité intimée lui

oppose une prétendue absence d’intérêt économique en se référant à l’art. 23

LEtr.

Il convient enfin

d’examiner si l’autorité intimée peut s’opposer à la demande en invoquant le

nombre restreint d’unités du contingent d’autorisations annuelles à sa

disposition. Sur la base du droit actuel, une autorisation ne peut pas être

délivrée sur la base de l’art. 47 OASA sans tenir compte du contingent

d’autorisations à disposition des cantons puisque, on l’a vu, l’art. 47 let. c

OASA prévoit expressément que les nombres maximums de l’art. 20 LEtr doivent

être respectés. Cela étant, selon la jurisprudence rendue sous l’empire des

anciennes réglementations (initiée par les arrêts PE.2000.0620 du 19 mars 2001

et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui demeure valable selon la jurisprudence

rendue sur la base de la LEtr (cf. arrêts PE.2010.0196 du 16 septembre 2010 et

PE 2010.0116 du 31 août 2010), l’argument de l’exiguïté du contingent ne

constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête

de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont

gérées les unités à disposition. Selon cette jurisprudence, le SDE ne peut pas

se réfugier derrière la situation de fait résultant du contingentement des

autorisations pour refuser une demande car, ce faisant, il prive la décision

attaquée de tout contrôle judiciaire effectif. En l’absence de toute

explication de l’autorité intimée sur la gestion du contingent, le refus

d’octroi de l’autorisation ne saurait être confirmé en l’état. Si le SDE entend

confirmer son refus pour ce motif, il lui appartiendra de motiver sa décision

sur ce point en expliquant la manière dont sont gérées les unités à

disposition.

F.

Sur demande écrite du SDE, 2.*************** lui

a transmis plusieurs pièces en date du 4 février 2011. Suite à un entretien

téléphonique du 10 février 2011, 2.*************** a fourni au SDE divers

compléments d’information concernant l’engagement de X._______________.

G.

Le 21 février 2011, 2.*************** a indiqué

à X._______________ qu’elle se voyait contrainte de mettre un terme au contrat

de travail pour le 31 mars 2011, vu qu’un permis de séjour ne lui avait pas été

accordé.

H.

Le 28 mars 2011, 2.*************** a informé le

SDE qu’elle avait mis un terme au contrat la liant à X._______________ pour le

31 mars 2011.

I.

Le 4 mai 2011, le SPOP a indiqué à X._______________

qu’il s’apprêtait à rendre une décision de renvoi et lui a imparti un délai

pour se prononcer. Celle-ci s’est déterminée le 31 mai 2011. Elle retraçait le

parcours difficile qui était le sien depuis deux ans, confrontée aux refus

successifs du SDE alors que la Suisse manquait d’informaticiens et que de

nombreux employeurs auraient été prêts à l’engager.

J.

Par décision du 28 juin 2011, le SPOP a refusé

la prolongation de l’autorisation de séjour de X._______________ et a prononcé

son renvoi de Suisse. Il considérait que dès lors qu’elle avait fini ses études

et qu’elle n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail, le but du

séjour en Suisse était atteint. En outre, étant donné que l’intéressée avait

obtenu son diplôme en 2007, les conditions pour bénéficier de l’art. 21 al. 3

LEtr n’étaient pas réunies

K.

Le 6 septembre 2006, X._______________ (ci-après:

la recourante) a interjeté un recours contre cette décision auprès de la CDAP, ainsi

que contre la décision du SDE « refusant la demande de permis de

travail déposée par 2.*************** en septembre 2010 […] sans notifier la décision par écrit à

l’employeur ». Elle a formulé les conclusions

suivantes:

« A. L’effet

suspensif est accordé et je suis autorisée à séjourner et à travailler jusqu’à

droit (sic).

B. La décision du

service de la population du 28 juin 2011 est annulée.

C. Le recours

contre la décision du service de la population du 28 juin 2011 prononçant le

refus de prolongation de mon autorisation de séjour et mon renvoi de Suisse est

admis.

D. Le

renouvellement de mon autorisation de séjour 0857.5933/7 m’est accordé.

E. Le recours est

doté de l’effet suspensif et le délai d’un mois qui m’est imparti pour quitter

le territoire Suisse est ainsi levé ».

Elle estime que le fait que le SDE

ait signifié par oral le refus du permis de travail à 2.***************, a

empêché cette dernière de recourir.

L.

Par courrier du 20 octobre 2011, la recourante a

demandé que le SDE soit également considéré comme autorité intimée dans le

cadre du présent recours, et non seulement comme autorité concernée.

M.

Par courrier du 21 octobre 2011, le juge

instructeur a invité le SDE à indiquer s’il avait

formellement rendu une décision en réponse à la demande de permis de travail

formulée par 2.*************** en faveur de la recourante en produisant cas

échéant cette décision. Le SDE a également été invité à se déterminer sur

l’affirmation de la recourante selon laquelle il aurait communiqué de manière

orale à 2.*************** son refus d’octroyer un permis de travail et, cas

échéant, sur les motifs pour lesquels il a refusé l’octroi d’un permis de

travail à la suite de la demande formulée par 2.***************.

N.

Le 9 novembre 2011, le SDE a répondu ce qui suit:

« En

l’espèce et pour répondre à votre demande du 21 octobre 2011, aucune décision

n’a été prise par le Service de l’emploi dans le présent dossier.

En raison d’un

délai relativement long entre le dépôt de la demande et son traitement le

dossier n’avait en effet pas été correctement référencé au Service de l’emploi

(SDE) des échanges informels ont eu lieu avec 2.*************** Suisse, dont un

entretien téléphonique qui a eu lieu le 17 mars 2011 entre le soussigné et

Madame Y._______________, responsable RH d’2.*************** Suisse.

A cette occasion,

le Service de l’emploi a informé l’employeur des différentes possibilités de

traitement de ce dossier.

C’est ainsi que

Madame Y._______________ a pris connaissance du fait que la demande éventuelle,

quand bien même elle serait acceptée par l’autorité cantonale, pourrait se voir

refuser par l’Office fédéral des migrations dans le cadre de ses compétences

exclusives en la matière. L’hypothèse d’un refus des autorités cantonales

ouvrant les voies de recours auprès de la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal a également été évoquée, de même que la possibilité, dans

l’hypothèse où l’employeur aurait été convaincu par les explications fournies,

d’un retrait pur et simple de la demande de permis.

Il apparaissait

en effet que, selon les éléments et les pièces figurant au dossier, la demande

présentait de grandes chances d’être finalement rejetée. Pour être pleinement

applicable, l’art. 23 LEtr suppose que le candidat ait suivi et achevé une

formation au sein d’une Université ou d’une Haute école suisse — condition

remplie par Madame X._______________ — et que l’emploi proposé présente un

intérêt économique ou scientifique prépondérant ce qui n’apparaissait pas a

priori évident.

Dans ces

circonstances, les conditions de l’art. 23 LEtr n’étant selon lui pas remplies,

le SDE devait faire application du principe de priorité et examiner si

l’employeur avait dans toute la mesure nécessaire fourni des efforts de

recrutement étendus pour pourvoir le poste vacant. En l’occurrence, on ne

pouvait considérer que le dépôt d’une annonce dans le quotidien “24 heures” et

sur quelques portails Internet respectait le principe de priorité. Au surplus,

il est apparu que l’embauche de Madame X._______________ par 2.***************

Suisse s’était faite sur la foi qu’elle était titulaire d’un master ainsi que

d’un permis B, ce qui s’est avéré erroné.

La société 2.***************

Suisse a donc décidé de retirer sa demande de permis et de résilier le contrat

de Madame X._______________ pour le 31 mars 2011. Elle a avisé le SDE, par

courrier du 28 mars 2011, du fait qu’elle renonçait à sa demande de permis.

Sur la base de ce

qui précède, le Service de l’emploi a confirmé à l’employeur par courrier du 12

avril 2011 que la demande de permis déposée en faveur de Madame X._______________

était annulée ».

O.

Le SPOP s’est déterminé le 15 novembre 2011 et a

conclu au rejet du recours.

La recourante s’est déterminée le 2

décembre 2011. Elle conteste l’affirmation selon laquelle son embauche se

serait faite sur la foi qu’elle était titulaire d’un master et d’un permis B.

Elle critique également le fait que le SDE a convaincu 2.*************** de

retirer sa demande au lieu de statuer comme le lui prescrit la loi.

Le SDE et le SPOP se sont

déterminés le 6 et le 20 décembre 2011.

Considérants

1.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284,

493.

consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et

les arrêts cités). La recourante, ressortissante du Cameroun, ne peut pas

invoquer en sa faveur un traité; le recours s'examine ainsi uniquement au

regard du droit interne, soit la LEtr.

2.

La recourante conclut à pouvoir séjourner et

travailler en Suisse.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2

LEtr:

« Lorsqu'un étranger ne possède pas de

droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable

concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice

d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à

passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative

indépendante ».

L'art. 83 OASA prévoit pour sa part

ce qui suit:

« Art. 83 Décision préalable des autorités

du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)

1.

Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte

durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale

compétente (art. 88, al. 1) décide si les conditions sont remplies:

a. pour exercer

une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b. pour qu’un

individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à

l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de

l’art. 26 LEtr;

c. pour que les

personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une

activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.

2.

Il décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée

peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de

séjour de courte durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre

provisoire, si un changement d’emploi peut être autorisé.

3.

La décision préalable des autorités du marché du travail peut être

assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité

lucrative de durée limitée en Suisse.

4.

D’entente avec l'ODM, il est possible de donner, en lieu et place

de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de

personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al.

2.

».

b) Le système des art. 40 al. 2

LEtr et 83 OASA prévoit ainsi l’obtention d’une décision préalable de

l'autorité compétente en matière d'emploi avant que l'autorité compétente en

matière d'étrangers ne se prononce également, décision qui lie cette dernière,

même si cela n'apparaît pas expressément dans l'OASA (arrêt PE.2011.0122 du 16

juin 2011 et les références citées). Il découle en l'occurrence des éléments du

dossier que le SDE n'a pas rendu de décision positive quant à la prise d'emploi

de la recourante, dès lors que son employeur a retiré la demande d’autorisation

déposée auprès du SDE.

La recourante soutient que la

procédure devant le SDE aurait été entachée d’irrégularités. Il convient

d’examiner si les griefs soulevés sont pertinents.

3.

Il ressort des faits non contestés que, suite à

un téléphone du SDE, l’employeur de la recourante a décidé de retirer sa

demande de permis et de résilier le contrat de travail de la recourante.

L’employeur a avisé le SDE, par courrier du 28 mars 2011, du fait qu’il

renonçait à sa demande de permis. Sur cette base, le SDE a confirmé à

l’employeur par courrier du 12 avril 2011 que la demande de permis déposée en

faveur de la recourante était annulée. La recourante estime que le SDE aurait

dû procéder par voie de décision formelle assortie de l’indication des voies de

droit. Elle formule ainsi des griefs relatifs à la validité d’un acte dont elle

n’était pas destinataire. C’est en effet l’employeur qui dépose la demande

d’autorisation (art. 11 al. 3 LEtr) et c’est à lui que l’autorité doit adresser

sa décision. Le futur employé étranger est certes touché dans sa situation par

la décision adressée par le SDE à l’employeur. Cela n’est toutefois pas encore

de nature à lui donner le droit de recourir contre une décision par laquelle le

SDE constate qu’une demande d’autorisation a été retirée.

Aux termes

de l'art. 75 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour former recours

toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant

l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui

est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de

protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Il est ainsi envisageable que

des personnes qui ne sont pas destinataires d’une décision puissent recourir

contre cette décision, pour autant toutefois qu’elles disposent d’un intérêt

digne de protection. L'intérêt digne de protection consiste en l'utilité

pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de

subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision

attaquée lui occasionnerait (ATF 133 II 400 consid. 2.2 p.

404; 131 V 298 consid. 3 p. 300). L'existence

d'un intérêt digne de protection présuppose ainsi que la situation de fait ou

de droit du recourant puisse être influencée par le sort de la cause (cf. pour

comparaison, arrêt 2P.42/2001 du 2 juin 2001 consid. 2e/bb, in ZBl 103/2002 p.

146.

= RDAF 2003 I, p. 495, considérant que, lorsque le soumissionnaire évincé

ne conteste pas la décision d'adjudication, les tiers - par exemple ses

employés ou ses sous-traitants - ne sauraient se voir reconnaître la qualité

pour recourir; voir aussi GE.2011.0013 du 12 décembre

2011). En l’occurrence, dès lors que l’employeur a mis un terme au contrat de

travail le liant à la recourante et a retiré sa demande d’autorisation, la

recourante ne retirerait aucun bénéfice de l’admission de son recours contre

« l’acte » du SDE du 12 avril 2011. Elle n’est donc pas habilitée à

invoquer des irrégularités qui entacheraient cet acte, même si le comportement

du SDE peut laisser songeur. En effet, le SDE a incité l’employeur à retirer sa

demande en argumentant que les conditions de l’art. 23 LEtr n’étaient pas

réunies. Or, cette affirmation est en contradiction avec les considérants de

l’arrêt PE.2010.0165 du 23 novembre 2010 concernant la recourante où il était

relevé que « Compte tenu du fait que la requête

revêt un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 47 OASA, c’est

également à tort que l’autorité intimée lui oppose une prétendue absence

d’intérêt économique en se référant à l’art. 23 LEtr ». Quoi qu’il en soit, ces évènements ne sont pas de nature à

remédier au fait que la recourante ne dispose pas d’une autorisation de

travail.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet

du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu les circonstances

particulières du cas d’espèce, les frais sont laissés à la charge de l’Etat;

l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 49 et 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 28 juin 2011 par le

Service de la population est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 17 février 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.