PE.2011.0354

CDAP - PE.2011.0354 - 2012-01-04 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

4 janvier 2012Français12 min

Admission du recours contre le refus de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage: selon l'arrêt récent du TF (2C_349/2011 du 23 novembre 2011), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend par cet acte invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'admission en Suisse après son union. En l'espèce, aucun élément au dossier ne permet de douter de la réalité et de la sincérité de la volonté des fiancés de se marier et on ne saurait retenir que le mariage ne serait pas imminent une fois que le recourant aura obtenu un titre de séjour en vue du mariage qui permettra de poursuivre la procédure entamée il y a plus d'un an (art. 98 al. 4 CC). Les condamnations prononcées à l'égard du recourant (22 jours-amende avec sursis, 60 jours-amende et amende de 300 fr.) en raison d'infractions à la LEtr ne sont pas suffisamment graves au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH. Prima facie, le recourant réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissant du Kosovo né le 4

mars 1986, a été frappé d'une interdiction d'entrée en Suisse pour raison d'un

séjour et d'une activité professionnelle sans autorisation prononcée par

l'Office fédéral des migrations (ODM), valable du 13 juin 2008 au 12 juin 2011.

Par ordonnance pénale du 27 août

2008, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A. X.________ à

une peine pécuniaire de sept jours-amende à 30 francs avec sursis, un

délai d'épreuve de deux ans et une amende de 300 francs pour séjour illégal,

activité lucrative sans autorisation et concours d'infractions.

Par ordonnance pénale du 26 janvier

2009, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A. X.________ à

une peine pécuniaire de quinze jours-amende à 30 francs avec sursis et un

délai d'épreuve de trois ans pour séjour illégal, activité lucrative sans

autorisation et concours d'infractions.

Le 12 mai 2009, le

"Untersuchungsamt Altstätten" a condamné A. X.________ à une peine

pécuniaire de soixante jours-amende à 30 francs pour entrée illégale (délit

manqué) en Suisse.

A. X.________ et sa fiancée B. Y.________,

ressortissante de Macédoine née le 11 décembre 1990 et titulaire d'une

autorisation d'établissement, ont déposé le 22 octobre 2010 une demande

d'ouverture d'un dossier de mariage auprès de l'Office de l'état civil du Nord

vaudois. A une date indéterminée, A. X.________ a également sollicité du

Service de la population (SPOP) la délivrance d'une autorisation de séjour en

vue de mariage.

Par lettre du 17 février 2011, le

SPOP a informé le prénommé de son intention de refuser de délivrer l'autorisation

sollicitée, de lui impartir un délai pour quitter la Suisse et de proposer à

l'ODM de prolonger la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse qui avait été

prise à son encontre.

Par décision du 21 mars 2011, l'Office de l'état

civil du Nord vaudois a refusé de poursuivre la procédure de mariage et a

classé le dossier sans suite, pour le motif que A. X.________ n'avait pas

fourni, dans le délai qui lui avait été imparti, la preuve de son séjour légal

en Suisse.

Par arrêt du 3 novembre 2011, la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a admis le recours formé

par le prénommé contre cette décision et a renvoyé le dossier à l'Office de

l'état civil du Nord vaudois pour ouverture d'une procédure préparatoire de

mariage (GE.2011.0087 du 3 novembre 2011).

Par décision du 23 mai 2011, le SPOP a refusé de

délivrer à A. X.________ une autorisation de séjour en vue de mariage. En bref,

il a retenu que les conditions de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du

10 décembre 1907 (CC; RS 210) n'étaient pas réunies, l'intéressé n'ayant pas

démontré la légalité de son séjour en Suisse, et qu'il ne se justifiait donc

pas de lui délivrer une autorisation; il a encore retenu que A. X.________

avait porté atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en raison de séjours et

activités lucratives sans autorisation. Le SPOP a également imparti au prénommé

un délai d'un mois pour quitter la Suisse.

Par acte du 15 septembre 2011, A. X.________ a

recouru devant la CDAP contre cette décision dont il demande l'annulation.

Dans sa réponse du 23 novembre

2011, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, pour le motif qu'aucun

élément au dossier ne permettait de conclure que le mariage serait célébré dans

un délai raisonnable.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

La décision entreprise refuse de délivrer au

recourant une autorisation de séjour en Suisse en vue de son mariage avec une

ressortissante de Macédoine titulaire d'une autorisation d'établissement.

Les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284,

493.

consid. 3.1 pp. 497 s.; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts

cités). En l’espèce, le recourant ne peut se prévaloir d’aucun traité

international lui conférant un droit de séjour en Suisse. L’art. 43 al. 1 de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) donne au

conjoint d’un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement le droit à une

autorisation de séjour. Le fiancé - qui n’est par définition pas un conjoint -

n’entre pas dans le champ d’application de cette disposition.

2.

Le recourant fait valoir que l'union envisagée

ne vise pas à éluder les dispositions sur le droit des étrangers. L'autorité

intimée a quant à elle retenu qu'aucun élément au dossier ne permettait de

conclure que le mariage serait célébré dans un délai raisonnable, si bien qu'il

n'y avait pas lieu de délivrer l'autorisation requise.

a) L'art. 8

de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des

libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) permet de

s'opposer à l'éventuelle séparation

de sa famille et d'obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il,

pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et

une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit

étroite et effective (ATF 130 II 281 consid.

3.1

p. 285; 129 II 193 consid.

5.3.1

p. 211). D'après une jurisprudence constante, les

relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la

famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui

existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage

commun (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.2

p. 146; 129 II 11 consid. 2 p.

14; 127 II 60 consid.

1d/aa p. 65; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261).

Sous réserve de circonstances

particulières, les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à

invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit

de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation

de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations

étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un

mariage sérieusement voulu et imminent (TF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010,

consid. 3.1;2C_706/2008 du 13 octobre 2008, consid. 2.2;2C_90/2007 du 27

août 2007, consid. 4.1;2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2 et 2A.274/1996

du 7 novembre 1996, consid. 1b).

Parmi les indices concrets d'un

mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la

publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être

évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1er janvier 2000

(voir modification du CC du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en

revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure

préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte

notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par

les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents

nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du

29.

septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).

b) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr - en

relation avec l'art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS

142.

) - prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission

(art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême

gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation

de séjour en vue de mariage, aux conditions indiquées aux paragraphes qui

précèdent (voir aussi directives de l'Office fédéral des migrations [ODM]

intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version au 30

septembre 2011, ch. 5.6.2.2.3 qui mentionnent notamment que le mariage doit

avoir lieu dans un délai "raisonnable").

c) Dans un arrêt récent (2C_349/2011

du 23 novembre 2011 consid. 3.7), le Tribunal fédéral a considéré que dans la

perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution fédérale la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) (art. 14 Cst.) et au droit

conventionnel (art. 12 CEDH) garantissant le droit au mariage, les autorités de

police des étrangers étaient tenues de délivrer un titre de séjour en vue du

mariage lorsqu'il n'y avait pas d'indice que l'étranger entendait, par cet

acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il

apparaissait clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'admission

en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel

cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre

dans son pays en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier.

d) En l'espèce, les fiancés ont

presque le même âge - la fiancée étant plus jeune de quatre ans - et aucun

élément dans le dossier ne permet de douter de la réalité et de la sincérité de

leur volonté de se marier. On ne saurait en outre retenir que le mariage ne

serait pas imminent une fois que le recourant aura obtenu une autorisation de

séjour en vue de mariage (sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH), qui permettra, conformément

à l'art. 98 al. 4 CC, de poursuivre la procédure préparatoire de mariage

entamée le 22 octobre 2010.

Certes, le casier judiciaire du

recourant n'est pas vierge. Ses condamnations résultent toutefois d'infractions

à la LEtr pour séjour ou entrée illégaux en Suisse et exercice d'une activité

lucrative sans autorisation et consistent en une interdiction d'entrée valable

jusqu'au 12 juin 2011 et en des peines de 22 jours-amende à 30 francs par

jour avec sursis, 60 jours-amende à 30 francs et une amende de 300 francs. Dans

l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître

leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité

publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur

l'art. 8 par. 1 CEDH (TF 1C_349/2011 précité consid. 3.9 et les

références citées).

Dans ces conditions, il faut

admettre que, prima facie, le recourant réunit toutes les conditions pour

obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. L'autorité intimée ne

pouvait dès lors pas refuser de délivrer une autorisation de séjour en vue de se

marier. Il convient donc d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le

dossier à l'autorité intimée pour qu'elle délivre au recourant une autorisation

de séjour en vue de mariage.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Vu

l'issue du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat. Le recourant,

assisté par un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 49, 55, 91

et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de la population du 23

mai 2011 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision dans

le sens des considérants.

III.

Il est statué sans frais.

IV.

L'Etat, par la caisse du Service de la

population, versera à A. X.________ une indemnité de 800 (huit cents) francs à

titre de dépens.

Lausanne, le 4 janvier 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.