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Décision

PE.2011.0415

CDAP - PE.2011.0415 - 2012-04-12 - X.________Sàrl c/Service de l'emploi

12 avril 2012Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ Sàrl est une société à responsabilité

limitée dont le but est le commerce, la représentation, la distribution et le recyclage

de tout produit, notamment de palettes, cartons, plastiques et métaux. Ses

associés gérants sont AY.________ et BY.________.

B.

En date du 12 mars 2010, des inspecteurs du

Service de l'emploi (ci-après: SDE) ont procédé à un contrôle au siège de la

société. Le 14 juillet 2010, le SDE a informé X.________ Sàrl qu’il ressortait

de ce contrôle et des pièces produites qu’elle n’avait pas respecté les

prescriptions en matière de droit des étrangers s’agissant de Z.________,

ressortissant équatorien, celui-ci ayant été occupé sans être au bénéfice des

autorisations nécessaires. Il a invité X.________ Sàrl à se déterminer sur ce

point.

X.________ Sàrl a pris position par

courrier du 24 juillet 2010. Par courrier électronique du 31 juillet 2010, AY.________

a encore informé le SDE de ce que Z.________ avait travaillé pour X.________

Sàrl, qu’il n’y travaillait plus lors du passage du SDE et qu’il avait à

présent repris une activité chez elle. Elle lui a ainsi demandé si elle devait

le congédier et, dans l’affirmative, si elle devait le faire avec effet

immédiat ou en respectant les délais légaux.

C.

Le 10 août 2010, le SDE a rendu une décision

dont le dispositif était le suivant :

1.

X.________ Sàrl doit, sous menace de rejet des

futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant

de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de

main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous

voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le

personnel concerné.

2.

Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la

présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl.

Pour le surplus,

Madame AY.________, en tant qu’employeur, est formellement dénoncée aux

autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente décision.

Par décision du même jour, le SDE a

facturé à X.________ Sàrl les frais du contrôle effectué le 12 mars 2010 qui

s’élevaient à 750 fr. (7,5 heures de travail à 100 fr./h).

D.

X.________ Sàrl a recouru contre ces décisions le

20 août 2010, auprès du SDE, faisant part de son « opposition totale ».

Le 25 août 2010, le SDE a transmis

les recours à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal,

compétente pour en traiter. Ceux-ci ont été enregistrés sous les références

GE.2010.0144 (pour la question des frais de contrôle) et PE.2010.0422 (pour la

question du droit des étrangers).

Par décision du 16 septembre 2010

dans la cause PE.2010.0422, le juge instructeur a constaté que la recourante

n’avait pas remis au tribunal le recours signé dans le délai qui lui avait été

imparti pour ce faire et a par conséquent rendu une décision rayant la cause du

rôle. La procédure a été poursuivie dans la cause GE.2010.0144.

Par arrêt du 4 janvier 2011, le

recours de X.________ Sàrl dans la cause GE.2010.0144 a été rejeté.

E.

Par décision du Préfet de l’Ouest lausannois du

8 octobre 2010, AY.________ a été condamnée à une peine pécuniaire de 30 jours-amendes

de CHF 50.- avec sursis et à une amende immédiate de CHF 500.- pour infraction

à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

F.

En date du 15 avril 2011, des inspecteurs du SDE

ont procédé à un nouveau contrôle de X.________ Sàrl. Par courrier adressé à

cette dernière le 4 août 2011, le SDE a relevé que sur la base des documents

transmis, ils avaient constaté que Z.________ avait été occupé jusqu’au 17

décembre 2010 malgré la décision du 10 août 2010.

Invitée à se déterminer sur ces

faits, X.________ Sàrl a pris position par courrier du 20 août 2011.

Le 31 octobre 2011, le SDE a rendu

une décision dont le dispositif est le suivant :

1.

X.________ Sàrl doit respecter les procédures

applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère.

2.

Toute demande d’admission de travailleurs

étrangers formulée par X.________ Sàrl, à compter de ce jour et pour une durée

de 3 mois, sera rejetée (non-entrée en matière) ;

3.

Un émolument administratif de CHF 500.- lié à la

présente décision de non-entrée en matière est mis à la charge de X.________

Sàrl.

Pour le surplus, Madame AY.________, en tant

qu’employeur, est formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent

copie de la présente et du dossier.

Le même jour, le SDE a rendu une

seconde décision dont le dispositif est le suivant :

1.

X.________ Sàrl doit, en sa qualité d’employeur,

prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent

à CHF 550.- (5h30 x CHF 100.-).

G.

Le 15 novembre 2011, X.________ Sàrl s’est

pourvue auprès de la Cour de droit administratif et public contre les deux

décisions précitées, concluant implicitement à leur annulation. Elle fait valoir

en substance que lorsqu’elle avait appris que l’employé en question n’avait pas

le droit de travailler, il avait été mis fin à son contrat de travail en

respectant le délai légal de congé, ceci en accord avec le Préfet.

Par arrêt du 5 janvier 2012, le

recours contre la décision de facturation des frais de contrôle a été déclaré

irrecevable au motif que l’avance de frais n’avait pas été versée dans le délai

imparti (affaire GE.2011.0196).

Le SDE a déposé sa réponse le 10

janvier 2012 en concluant au rejet du recours. La recourante n’a pas déposé

d’observations complémentaires dans le délai imparti à cet effet.

H.

Par ordonnance du 12 janvier 2012, AY.________ a

été condamnée par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour

infraction à la LEtr à une peine de 40 jours-amendes, le jour-amende étant fixé

à 100 fr. ; en outre, le sursis octroyé le 8 octobre 2010 par la

Préfecture du district de l’Ouest lausannois a été révoqué.

I.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 11

LEtr :

« 1

Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il

doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée

par l'employeur ».

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de

diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

« 1

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services

transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de

services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit lorsqu’un employeur ne respecte pas ses obligations en matière

d’engagement de travailleurs étrangers:

« 1

Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces

sanctions.

3.

(…) ».

Cette disposition reprend les

principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III

3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue

sous l'ancien droit.

2.

La recourante s’oppose à

la sanction prononcée à son encontre en soutenant qu’elle a respecté

l’avertissement prononcé par le SDE le 10 août 2010 puisqu’elle a résilié le

contrat de travail de Z.________. Elle fait valoir que, en raison du délai

légal de licenciement, elle n’a pas pu se séparer immédiatement de ce dernier.

Elle rappelle également qu’elle avait recouru contre la décision du SDE du 10

août 2010, ce qui avait retardé le renvoi de l’intéressé. Enfin, elle affirme qu’elle

aurait obtenu l’accord du préfet pour procéder comme elle l’a fait.

a) aa) L’absence d’autorisation de

travail ne constitue en principe pas un juste motif de résiliation immédiate

par l’employeur (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté,

Lausanne 2010, art. 337, no 1.79 et les références citées). Ainsi, sauf

circonstances spéciales, dans la mesure où les démarches tendant à la

régularisation du travailleur lui incombent, l’employeur est en demeure et

reste redevable du salaire jusqu’au terme du délai de résiliation ordinaire

sans que le travailleur doive fournir sa prestation conformément à l’art. 324

CO (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, commentaires des articles 319 à

341.

du code des obligations, Genève 2009, p. 30). Cela étant, les dispositions

du droit privé régissant la résiliation du contrat de travail sont

indépendantes des dispositions de la LEtr relatives aux autorisations de séjour

en vue de l’exercice d’une activité lucrative, qui relèvent du droit public.

Ainsi, un étranger sans autorisation de travail n’a pas le droit de travailler

même s’il est au bénéfice d’un contrat avec un employeur.

bb) En l’occurrence, il n’est pas

contesté que la recourante a employé Z.________ jusqu’au 17 décembre 2010. Or,

la décision rendue par le SDE le 10 août 2010 mentionnait clairement que si ce

n’était pas encore fait, il fallait immédiatement rétablir l’ordre légal et

cesser d’occuper la personne concernée. Dans ces circonstances, si l’on peut

éventuellement admettre que la recourante pouvait penser qu’elle avait le

droit de conserver l’intéressé à son service au bénéfice de l’effet suspensif

au recours (cf. courrier du juge instructeur du 26 août 2010, ch. 5), c’est au

plus tard à la réception de la décision du 16 septembre 2010 qui a mis fin à la

procédure de recours contre la décision du 10 août 2010 qu’elle aurait dû

libérer son employé, quitte à lui verser son salaire durant le délai de congé

selon les circonstances. Sur ce point, l’argumentation de la recourante ne

saurait donc être suivie.

b) La représentante de la

recourante affirme avoir obtenu l’accord du préfet pour continuer à faire

travailler l’intéressé pendant le délai de résiliation du contrat de travail, sans

apporter la preuve de cette affirmation.

aa) Implicitement la recourante se

prévaut du principe de la bonne foi. Découlant directement de l'art. 9 de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ;

RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la

protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met

dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après

des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de

l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision

erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un

administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition

que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de

personnes déterminées, qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les

limites de ses compétences et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte

immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que

l’administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se

prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans

subir de préjudice et que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment

où l’assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p.

637.

; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170)

bb) En l’occurrence, la question de

savoir si le préfet a réellement affirmé à la représentante de la recourante

qu’elle pouvait conserver Z.________ à son service pendant le délai de résiliation

du contrat de travail souffre de demeurer indécise. En effet, le préfet n’était

manifestement pas compétent pour se prononcer sur cette question. A tout le

moins, la représentante de la recourante aurait dû effectuer une vérification

auprès de l’autorité qui avait rendu la décision, soit le SDE. Une violation du

principe de la bonne foi ne saurait dès lors être retenue dans le cas d’espèce.

3.

Compte tenu des éléments

qui précèdent, la décision doit être confirmée dans son principe. Reste à examiner

si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par

l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de

main-d'œuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une

durée de trois mois.

a) aa) S’agissant des sanctions, le

principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation

différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du

cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des

prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les

causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale

en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif,

vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en

matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement

répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été

respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de

l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement

antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib

126.

consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

bb) Dans sa jurisprudence, le

Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à

l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra

encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction

mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006

et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait

toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en

situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait

justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416

précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une

sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008

où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un

ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour

et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit

deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du

16.

novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131

du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part

confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui

avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre

d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles

infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation

de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité

compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087),

le tribunal de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une

sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans

autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits

semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal

a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions

infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits

reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant

pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le

tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de

motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui

permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

b) En l'espèce, l'autorité intimée

a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers

formulée par la recourante pendant une durée de trois mois. Cette décision

était précédée d’une autre décision rendue le 10 août 2010, par laquelle le SDE

avait averti la recourante qu'elle prendrait des sanctions en cas de commission

d'une nouvelle infraction au droit des étrangers, tout en lui ordonnant

d’immédiatement rétablir l’ordre légal et de cesser d’occuper Z.________. Or,

la recourante a continué à occuper l’employé concerné jusqu’au 17 décembre

2010.

Le cas d’espèce est un peu

particulier en ce sens que la récidive reprochée ne consiste pas, comme dans la

majorité des cas, à avoir engagé une nouvelle fois un étranger sans

autorisation. Le comportement reproché ici à la recourante consiste en effet à avoir

continué à employer un travailleur sans autorisation malgré une décision qui lui

ordonnait de cesser d’occuper cette personne. Cela n’empêche pas de considérer qu’il

s’agit bel et bien d’une récidive et qu’une nouvelle sommation ne pouvait pas

entrer en ligne de compte. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée

a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au

regard de l'infraction commise, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît

pas excessive compte tenu des circonstances.

4.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation de la décision

attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 31 octobre

2011 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 avril 2012

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.