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Décision

PE.2011.0449

CDAP - PE.2011.0449 - 2012-06-26 - X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

26 juin 2012Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, au bénéfice d'une licence,

exploitait depuis 2004 un établissement public à l'enseigne "La Y.________",

à 1********. Z.________, ressortissante roumaine née en 1988, a été employée en

qualité de serveuse auprès de cet établissement depuis juillet 2010, sans

autorisation de séjour et de travail. Elle y était payée à l'heure.

B.

A.________ a mis un terme avec effet au 30 avril

2011 à l'exploitation de l'établissement précité, exploitation qui a été

reprise à partir du 1er mai 2011 par X.________. Selon ce dernier, A.________

aurait mis comme condition à la reprise de l'établissement que tous les

contrats de travail des employés soient maintenus, parmi lequel celui de Z.________.

X.________ n'étant pas titulaire d'une autorisation d'exercer, il a été convenu

qu'il engagerait A.________ à un taux de 30% et que celui-ci lui mettrait à

disposition sa licence d'exploiter.

Le 16 septembre 2011, le Service de

l'emploi a procédé à un contrôle dans l'établissement exploité par X.________.

Il a alors été constaté que Z.________ y était occupée alors qu'elle n'était

pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités

compétentes au moment de la prise d'emploi. Un second contrôle a été effectué

le 7 octobre 2011, lors duquel les inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé

à une vérification des conditions de travail et de salaire au sein de

l'établissement. Il a alors été constaté que des prescriptions légales et

réglementaires n'étaient pas respectées.

Le 11 novembre 2011, le Service de

l'emploi a adressé à A.________ et à X.________ son rapport suite aux deux

contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011. Des infractions aux

prescriptions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales et du

droit de l'imposition à la source y étaient mentionnées, toutes en relation

avec l'engagement de Z.________. Un délai au 25 novembre 2011 a été imparti aux

intéressés pour se déterminer sur les faits qui leur étaient reprochés.

C.

Le 20 novembre 2011, Z.________ a écrit au

Service de l'emploi pour expliquer qu'elle entretenait une relation d'amitié

avec les enfants de A.________ et que pour pouvoir prolonger son séjour en

Suisse, elle leur avait demandé qu'ils interviennent auprès de leur père afin

qu'il lui trouve des heures de travail au sein de son établissement public.

Le 24 novembre 2011, la société B.________

Sàrl, mandatée par X.________, a informé le Service de l'emploi que le

nécessaire avait été fait pour régulariser la situation de Z.________ auprès de

l'AVS et au niveau de l'impôt à la source.

A.________ ne s'est pas déterminé

dans le délai imparti.

D.

Le 2 décembre 2011, considérant que Z.________

avait été occupée au service de X.________ sans être au bénéfice des

autorisations nécessaires et faisant application des art. 91 et 122 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de

l'emploi a rendu la décision suivante:

"1. Restaurant La Y.________ / X.________

doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si

ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre

légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. un émolument administratif de CHF 250.-

lié à la présente sommation est mis à la charge de Restaurant La Y.________ / X.________."

Cette décision précisait également

que X.________ et A.________ étaient dénoncés aux autorités pénales.

Par une décision datée du même

jour, le Service de l'emploi a facturé à X.________ les frais des contrôles

effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011 qui s'élèvent à 875 fr. pour 8h45

de travail au tarif horaire de 100 francs.

E.

X.________ a recouru contre ces décisions le 20

décembre 2011, concluant en substance à leur annulation, soit à ce que A.________

soit reconnu comme étant l'unique responsable des infractions qui lui sont

reprochées. Il a expliqué qu'étant employé au sein de l'entreprise "C.________"

en qualité de chauffeur-vendeur depuis plusieurs années, il ne disposait

d'aucune connaissance particulière en matière d'exploitation d'établissements

publics. Il a ajouté que lors de la reprise de l'établissement, A.________

l'avait assuré que tout le personnel était au bénéfice des autorisations de travail

nécessaires. La personne en charge de ses affaires avait alors exigé que A.________

lui présente une copie du permis de Z.________. A.________ aurait alors

répondu que le permis de travail de la prénommée avait été déposé auprès du

SPOP en vue de sa prolongation. En définitive, X.________ estimait que A.________

avait abusé de sa confiance et de sa naïveté.

Dans ses déterminations du 20

janvier 2012, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Il a

expliqué qu'au moment des contrôles, l'employeur était bien X.________ et non

pas A.________, quand bien même ce dernier était demeuré titulaire de

l'autorisation d'exploiter l'établissement "La Y.________". Or,

l'art. 91 LEtr obligeait l'employeur, en vertu de son devoir de diligence, à

vérifier que son personnel est au bénéfice d'une autorisation valable, ce qui

n'avait pas été fait par le recourant au moment où celui-ci était devenu l'employeur

de Z.________.

Le SPOP a renoncé à se déterminer

sur le recours.

F.

La CDAP a statuté par voie de circulaion.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Quand bien même

le recourant ne mentionne pas expressément contre quelle décision du 2 décembre

2011.

le recours est dirigé, se référant à "la décision du 2 décembre

2011", le tribunal considérera que celui-ci porte sur les deux décisions

précitées. En effet, ce serait faire preuve de formalisme excessif que

d'admettre que le recourant, qui n'est pas assisté dans ses actes de procédure,

n'entendait contester que la première décision du 2 décembre 2011, et non celle

portant sur les frais de contrôle. On rappelle en effet que le recourant a

conclu à ce que tous les frais de procédure et amendes soient mis à la charge

de A.________, ce qui signifie bien qu'il conteste toute condamnation de

quelque nature que ce soit. Pour le surplus, le recours respecte les conditions

formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD.

2.

Le recourant conteste l'avertissement qui lui a

été signifié par l'autorité intimée et l'émolument qui l'accompagne.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:

"1 Tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité

compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative

toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même

si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande

d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

b) selon l'art. 91 LEtr, un devoir

de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une

prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui

fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse

en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

Dans le cadre de contrats de

travail en chaîne (il s'agissant en l'occurrence d'un cas de bailleur de

services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le

service de l'emploi et la location de services, LSE; RS 823.11), le Tribunal

fédéral a eu l'occasion de préciser qu'il appartenait à chaque employeur de

procéder au contrôle de l'existence de titres de séjour et d'autorisations de

travail, conformément au devoir de diligence découlant de l'art. 91 LEtr. La

simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence (ATF du 16 novembre 2009,2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).

Au titre des sanctions, l'art. 122

al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"1 Si un employeur enfreint la présente

loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les

contrevanants de ces sanctions.

3.

(...)".

Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de

l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des

migrations (ODM), ci-après "les directives"",

qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été

remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"(...) Les sanctions peuvent donc

varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle

générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les

sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou

d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur

les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents (...)."

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la

terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de

sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité

(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et

PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé

que la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation

irrégulière, dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier sans

sommation une sanction de trois à six mois (PE. 2005.0416 précité). Il avait aussi

jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner

en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction

mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation cela malgré la

bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

c) En l'espèce, il appartenait au

recourant, en sa qualité d'employeur dès le 1er mai 2011, de

contrôler lors de la reprise de l'établissement public jusqu'alors exploité par

A.________, que Z.________ remplissait les conditions légales pour y travailler.

Il ne saurait à cet égard invoquer sa bonne foi en se retranchant derrière les

garanties données par A.________ à ce sujet. Il ne pouvait en effet pas se

contenter des propos de ce dernier. Son devoir de diligence commandait au

contraire de procéder à une telle vérification lors de la reprise de

l'établissement au 1er mai 2011. Ce d'autant que sa personne de

confiance en charge de ses affaires avait expressément demandé à A.________ de

lui présenter une copie du permis de cette employée, ce que A.________ n'a pas

été en mesure de faire, invoquant à ce titre que dit permis avait été déposé

auprès du SPOP en vue de son renouvellement, ce qui s'est finalement avéré être

un mensonge. Le recourant n'ignorait ainsi pas que la question du permis de Z.________

devait être réglée. Or, à défaut de pouvoir examiner ce document, il lui appartenait

de s'adresser aux autorités compétentes pour éclaircir cette question. Cette

omission constitue une violation de son devoir de diligence, conformément à la

jurisprudence rappelée sous lettre b ci-dessus.

C'est dès lors à juste titre que

l'autorité intimée a prononcé un avertissement – sanction la moins sévère - à

l'encontre du recourant.

3.

a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des

émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes

officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les

procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1

ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière

administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de

250.

fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des

étrangers.

Conformément à la doctrine et à la jurisprudence,

l’émolument administratif est la contrepartie financière due par l’administré

qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier ait été

déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp, Précis de

droit administratif, 4ème éd., Bâle 1991, nos 2777 et 2780, et les

références citées). L’émolument est dû dès que l’activité administrative s’est

déroulée ou que la prestation publique est requise ou a été fournie (Pierre

Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p. 364, et les

références citées).

b) En l'espèce, dans la mesure où

la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour

la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au

règlement. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que ce montant serait

excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point

également.

4.

Le recourant conteste également sa condamnation

aux frais des contrôles effectués les 16 septembre et 7 octobre 2011 par les

inspecteurs du Service de l'emploi.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur

le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier

2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression

(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur

législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.

4.

al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV

822.

), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but

de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1

al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal

compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par

travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante

exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf.

message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre

le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs

étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de

travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités

fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur

temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi

porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation

conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition

à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en

particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de

travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées;

exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs;

consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des

travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes

chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8

LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans

un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus

particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN

prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des

personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été

constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des

émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant

des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le

travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des

personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière

d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les

émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au

maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent

en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de

l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour

constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments

prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des

personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le

règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV

822.11

) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas

respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à

l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) En l'espèce, comme exposé au

considérant 2c ci-dessus, il est établi que le recourant a occupé à son service

une travailleuse étrangère sans s'assurer qu'elle était autorisée à séjourner

et à exercer une activité lucrative en Suisse et il n'a pas pris les

dispositions qui lui incombaient. C'est dès lors à juste titre que l'autorité

intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par les contrôles des 16

septembre et 7 octobre 2011. Pour le surplus, le recourant n'a pas contesté le

décompte d'heures ni le tarif appliqué – seul le principe de la condamnation

étant contesté. La seconde décision du décembre 2011 est donc aussi bien

fondée.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), et les

décisions attaquées, confirmées.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions du 2 décembre 2011 du Service de

l'emploi sont confirmées.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge du recourant.

Lausanne, le 26 juin 2012

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.