Lexipedia

Décision

PE.2011.0455

CDAP - PE.2011.0455 - 2012-05-10 - X.______________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

10 mai 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.______________, ressortissant du Kosovo né en

1968, a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue d'un

regroupement familial suite à son mariage avec une ressortissante suisse, le 23

août 2006. Le 9 mars 2009, quatre de ses cinq enfants l'ont rejoint en Suisse

et ont également obtenu des autorisations de séjour en vue d'un regroupement

familial. Son fils X.______________, né le 4 octobre 1993, a ainsi obtenu un

permis B, valable jusqu'au 8 mars 2010. Dès son arrivée, il a été scolarisé à 2.************,

puis à l'Organisme pour le perfectionnement scolaire, la transition et

l'insertion professionnelle (OPTI), à Lausanne.

Suite à sa séparation de son

épouse, X.______________ s'est vu révoquer son autorisation de séjour pour

regroupement familial, par décision du 17 décembre 2009 du Service de la

population (SPOP), lequel s'est néanmoins déclaré favorable à une délivrance

d'une autorisation de séjour en application de l'art. 50 de la loi fédérale du

16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), sous réserve de

l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM). Le 29 mars 2010, cet office

a rendu une décision de refus de la prolongation de l'autorisation de séjour et

de renvoi de Suisse de X.______________. Cette décision est entrée en force

suite au rejet du recours prononcé par arrêt du Tribunal administratif fédéral

du 9 juin 2011. Les enfants de X.______________ n'étaient pas parties à cette

procédure de sorte que l'arrêt ne les a pris en considération que dans la mesure

de l'examen de la situation de leur père.

B.

Le 15 août 2011, X.______________ a débuté un apprentissage

d'ouvrier de jardin - paysagiste auprès du Centre d'orientations et de

formations professionnelles (COFOP) comprenant un jour de cours par semaine.

Par courrier du 1er octobre 2011, il a présenté au SPOP une demande

de permis B "afin

de pouvoir poursuivre [sa] formation et de pouvoir travailler". Sa demande comprenait le formulaire de demande de permis de

séjour avec activité lucrative (formule n° 1350) rempli par son employeur et

sur lequel le bureau des étrangers de sa commune avait mentionné en guise de

préavis: "Arrêt 9.6.2011

Refus d'approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour". Après en avoir informé le COFOP par téléphone, le SPOP a transmis

le dossier de X.______________ au Service de l'emploi (SDE) en ces termes:

"Le renouvellement de l'autorisation de séjour de [X.______________]

a été refusé selon un arrêt du 9 juin 2011 du Tribunal administratif fédéral

(TAF). Dès lors, les conditions du regroupement familial pour ************ ne

sont plus remplies.

Afin de nous permettre de traiter ses

conditions de séjour en toute connaissance de cause, nous vous prions de nous

communiquer votre décision quant à l'octroi d'une unité du contingent cantonal

en sa faveur pour l'exercice d'une activité auprès de l'employeur cité en titre

selon les formulaires 1350 présentés. Pour ce faire, nous vous remettons en

annexe notre dossier en consultation."

C.

Par décision du 9 décembre 2011 notifiée au

COFOP, le SDE a indiqué que la demande en faveur de X.______________, né le

"04.10.1983" (sic), était refusée pour les motifs suivants:

"S'agissant de l'activité envisagée par l'intéressé, la mise à

disposition d'une unité du contingent annuel s'avère nécessaire. Or, la

personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région

dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre du l'Union

européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi

fédérale sur les étrangers - LEtr).

En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur

les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice

de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier

d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est

à notre avis pas le cas en l'espèce.

L'autorisation sollicitée ne peut en

conséquence lui être octroyée."

D.

X.______________ a recouru le 23 décembre 2011

contre cette décision en concluant, préalablement, à ce que l'effet suspensif

soit accordé à son recours et à ce qu'il puisse poursuivre son apprentissage,

principalement, à ce que la décision attaquée soit déclarée nulle,

subsidiairement annulée, et à ce qu'il lui soit permis de poursuivre son

apprentissage jusqu'à son terme.

A titre préprovisionnel, il a été

autorisé à séjourner dans le canton et à y poursuivre sa formation. Le SDE a

déposé des déterminations le 1er mars 2012, dans lesquelles il

expose avoir dû se prononcer sur la mise à disposition d'une unité du

contingent annuel, suite à la demande présentée par le recourant, en raison du

fait que "l'intéressé, qui avait obtenu une

autorisation de séjour par regroupement familial auprès de son père à son

arrivée en Suisse, le 9 mars 2009, s'est vu refuser le renouvellement de son

autorisation de séjour par l'Office fédéral des migrations (ODM), décision confirmée

par arrêt du 9 juin 2011 du Tribunal administratif fédéral (TAF), qui est passé

en force, dans la mesure où aucun recours n'a été déposé.". Le

recourant n'a pas fait usage du délai qui lui a été imparti pour déposer un

mémoire complémentaire ou requérir d'autres mesures d'instruction.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par les

autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autorité pour en

connaître. Il est compétent en l'espèce pour statuer sur la décision attaquée.

Bien qu'il ne soit pas destinataire

de la décision attaquée, X.______________ a qualité pour recourir, dans la

mesure où il est directement atteint par cette décision qui l'empêche de

poursuivre son apprentissage, et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection

à ce qu'elle soit annulée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD).

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de

sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le recourant fait valoir que la décision

attaquée devrait être déclarée nulle, subsidiairement annulée, au motif qu'elle

contient une erreur dans l'indication de son année de naissance en retenant

1983.

et non 1993.

A teneur de l’art. 98 LPA-VD,

le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus

du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des

faits pertinents.

La date de naissance du recourant

n'est pertinente que pour déterminer si celui-ci a plus ou moins 18 ans (cf. ch.

3.

ci-dessous). Savoir si le recourant est né en 1983 ou 1993 n'a dès lors pas

d'incidences, dans la mesure où il a de toute façon atteint la majorité. Du

reste, l'âge du recourant n'est mentionné qu'en titre de la décision attaquée

mais n'est retenu d'aucune manière dans la motivation. Il n'est donc pas un

fait pertinent dont le recourant peut invoquer la constatation inexacte au sens

de l'art. 98 LPA-VD.

3.

Lorsque le conjoint étranger d’un ressortissant

suisse a des enfants issus d’une relation antérieure, le regroupement familial est

régi en fonction du statut de séjour du conjoint étranger, soit l'art. 44 LEtr

pour une autorisation de séjour (ATF 2C_537/2009, consid. 2.2; Directives de l’ODM, version du 30 septembre 2011, I. Domaine

des étrangers, ch. 6.2.6). L'autorité compétente peut octroyer une autorisation

de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire

d'une autorisation de séjour s'ils vivent en ménage commun avec lui, disposent

d'un logement approprié et ne dépendent pas de l'aide sociale (art. 44 LEtr). Ces

enfants peuvent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante sur

tout le territoire suisse (art. 46 LEtr). Pour ceux-ci, il n’existe toutefois ni droit au regroupement familial ni

droit à exercer une activité lucrative (directives de

l’ODM précitées, ch. 4.4.1 et ch. 6.4.1).

Une autorisation de séjour a une

durée de validité limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif

de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (art. 33 al. 3 LEtr). La demande de

prolongation de l'autorisation de séjour doit être déposée au plus tard

quatorze jours avant l'expiration de la durée de validité de l'autorisation de

séjour; une prolongation est possible au plus tôt trois mois avant l'expiration

de la durée de validité; des exceptions sont possibles dans des cas dûment

motivés (art. 59 al. 1 OASA). L'autorisation de séjour peut être révoquée par

l'autorité compétente (art. 62 LEtr) ou peut prendre fin, notamment à son

échéance (art. 61 al. 1 let. c LEtr).

A teneur de l'art. 11 LEtr,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé

(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée

ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande

d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Le service chargé, en

vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en

l'occurrence (cf. art. 64 al. 1

let. a de la loi sur l'emploi du 5 juillet 2005, LEmp, RSV 822.11) - décide si

l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de

l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, à

l'ODM (art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédérale du 24 octobre 2007 relative à

l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative, OASA; RS 142.201).

L'art. 2 al. 2 OASA précise cependant que l'activité exercée en qualité

d'apprenti est considérée comme une activité salariée.

En l'espèce, le recourant a été mis

au bénéfice d'une autorisation de séjour en vue d'un regroupement familial qui,

sans avoir été renouvelée, est venue à échéance le 8 mars 2010. Il est à

présent âgé de plus de 18 ans et son père n'est plus au bénéfice d'une

autorisation de séjour, de sorte qu'il ne remplit plus les conditions du

regroupement familial et ne peut plus exercer d'activité lucrative sur la base

de l'art. 46 LEtr. Afin de suivre son apprentissage, il doit donc présenter une

demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative.

4.

Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à

l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable

concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de

l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1

let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de

l’exercice d’une activité lucrative, le SDE décide notamment si les conditions

sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEtr.

En l'occurrence, le SDE a refusé

l'autorisation de travail en faveur du recourant au motif qu'une unité du

contingent annuel s'avère nécessaire pour l'activité envisagée (art. 20 LEtr et

20.

OASA) alors que le recourant n'est pas ressortissant d'un pays de la région

traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a ensuite fait

valoir que le recourant ne présente pas les qualifications professionnelles

requises au sens de l'art. 23 LEtr. Pour sa part, le recourant conteste en

substance la nécessité d'obtenir une unité du contingent annuel pour son

activité en raison du fait qu'il a été au bénéfice d'une autorisation de séjour

(permis B).

a) Les art. 20 LEtr et 20 OASA

prévoient des mesures de contingentement des autorisations de séjour pour les

ressortissants d'Etats non membres de l'UE ou de l'AELE et l'art. 21 LEtr prévoit

un ordre de priorité en faveur des travailleurs en Suisse. Cependant, s'agissant

de l'activité lucrative des membres de la famille d'un étranger, les directives

de l'ODM précitées précisent ce qui suit (ch. 4.4.1):

"Les articles 26 et 27 OASA prévoient

que la priorité (art. 21 LEtr) donnée aux demandeurs d'emploi étrangers se

trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler ne s'applique pas à la première

activité des personnes entrées en Suisse au titre du regroupement familial

(art. 44 et 45 LEtr). Cela signifie que notamment les titulaires d'une

autorisation de séjour ne peuvent se prévaloir d'une priorité à l'égard des

personnes qui sont entrées en Suisse au titre du regroupement familial.

Les membres de la famille d'étrangers qui

sont entrés en Suisse au titre du regroupement familial ne sont pas soumis aux

nombres maximums au sens des art. 19 et 20 OASA."

En l'espèce, le recourant est entré

en Suisse au titre du regroupement familial et vise l'exercice d'une première

activité lucrative de sorte qu'au sens des directives de l'ODM, il ne doit pas

être soumis au contingent et à l'ordre de priorité en faveur des travailleurs

en Suisse prévus aux art. 20 et 21 LEtr. Dès lors, ces motifs ne peuvent pas

être invoqués pour refuser au recourant une autorisation de travailler.

b) L'art. 23 LEtr prévoit les

qualifications personnelles requises pour l'obtention d'une autorisation de

séjour: "Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour [(al.

1)]. En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et

social [(al. 2)]". Les

directives de l'ODM précitées énoncent les critères qu'il convient d'observer

particulièrement en matière de qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et

servent de directives pour l'examen des cas individuels (ch. 4.3.4). Elles ne

prévoient toutefois pas de dispositions relatives à un apprentissage (cf. ch. 4.7).

En l'espèce, le

recourant vise l'obtention d'une autorisation de séjour pour suivre un

apprentissage d'ouvrier de jardin - paysagiste. Si ses qualifications

personnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles ne correspondent

toutefois pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, le recourant ne remplit

pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art. 83 al.

1.

let. a OASA.

5.

Le recourant fait encore valoir son intégration

et les circonstances personnelles de son cas.

Le SDE est l'autorité du marché du

travail au sens de la LEtr. A ce titre, il est compétent pour préaviser ou décider,

après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs

étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative

salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (art

64.

al. 1 let. a LEmp). Il n’a pas en revanche à se prononcer sur l’intégration

du recourant et sur une possible dérogation aux conditions d’admission au sens

de l’art. 30 LEtr (arrêt PE.2010.0394 du 25 mars 2011, consid. 6). Cette

question excède l'objet de la présente procédure. Elle pourra néanmoins être examinée

par le SPOP dans son examen de la demande d'autorisation de séjour (cf. art 3

de la loi d'application le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les

étrangers, LVLEtr, RSV 142.11; arrêt PE.2011.0176 du 1er novembre

2011).

Ce dernier grief est donc

irrecevable.

6.

Il résulte de ce qui précède, que le recours

sera rejeté. Conformément à l'art. 49 LPA-VD et à l'art. 4 du tarif du 11

décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public

(TFJAP, RSV 173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge du

recourant qui succombe.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 9 décembre

2011 est maintenue.

III.

Un émolument de 500 (cinq cent) francs est mis à

la charge de X.______________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 mai 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.