PE.2012.0010

CDAP - PE.2012.0010 - 2012-03-23 - X.________ SA c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

23 mars 2012Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

L'entreprise X.________ SA, à 1********, est

active en particulier dans le domaine du nettoyage d'entretien et de la

conciergerie.

Le 29 août 2011, X.________ SA a engagé Y.________,

ressortissant roumain né le 21 juin 1975, comme employé polyvalent à plein

temps pour un salaire horaire brut de 19 fr. 60. Le même jour, elle a sollicité

du Service de la population et des migrants du canton de Fribourg une

autorisation de travail pour son employé. Cette demande a été transmise au

Service de l'emploi du canton de Vaud comme objet de sa compétence.

Le 24 novembre 2011, le Service de

l'emploi a requis de l'employeur divers documents, dont une lettre motivant le

choix du candidat retenu et les preuves des recherches effectuées sur le marché

suisse du travail.

Le 12 décembre 2011, l'entreprise X.________

SA a répondu qu'elle avait engagé Y.________, car il parlait le français,

l'anglais, l'espagnol et l'italien. Elle a précisé que le marché actuel

l'obligeait en effet à engager du personnel maîtrisant plusieurs langues "afin

de pouvoir garantir un service optimal selon la demande de [ses] clients

qui sont des entreprises ou des privés de divers pays". L'entreprise X.________

n'a en revanche fourni aucun document prouvant les recherches effectués sur le

marché suisse du travail.

Par décision du 14 décembre 2011,

le Service de l'emploi a refusé d'octroyer l'autorisation requise pour les

motifs suivants:

"L’admission de ressortissants roumains

ou bulgares n’est autorisée que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur

indigène ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L’employeur est tenu de

prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès d’un office

régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu’enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire

former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du

travail.

En l’espèce, la demande déposée ne fait état

d’aucune preuve de recherche sur le marché suisse du travail avant le dépôt de

la demande de permis. On ne saurait dès lors considérer que l’employeur a fait

tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène,

les conditions pour une exception ne sont pas remplies, la priorité au marché

indigène devant être donnée."

Le 27 décembre 2011, l'entreprise X.________ SA

a sollicité du Service de l'emploi le réexamen de sa décision négative du 14

décembre 2011, en faisant valoir les arguments suivants:

"Nous tenons à vous informer que des

recherches de candidats ont été faites à plusieurs reprises et que nous sommes

en possession d’un grand nombre de candidatures spontanées.

Le domaine du nettoyage peut sembler

accessible à tout le monde. Or, nos clients sont de plus en plus exigeants, non

seulement sur la qualité du travail mais également sur la présentation et la

capacité à pouvoir communiquer avec le personnel. Nous rencontrons beaucoup de

difficultés dans la recherche de personnes sachant s’exprimer plus ou moins

bien en français. Alors de là à trouver une personne polyglotte, il va sans

dire que c’est mission quasi impossible.

Notre entreprise doit faire face à une

concurrence agressive qui nous pousse à être toujours plus compétitifs. Afin de

pouvoir être plus concurrentiel, nous mettons tout en oeuvre pour développer

nos activités dans la région lémanique, région dans laquelle les nouvelles

entreprises sont en majorité anglophones. Nous assurons également la

conciergerie de logements pour étudiants (beaucoup venant de l’étranger) et

notre client est extrêmement satisfait de savoir que le site est géré par une

personne pouvant régler directement les problèmes grâce à ses connaissances

linguistiques et à sa réactivité,

L’arrivée de M. Y.________ dans notre

entreprise a été une aubaine. Comme nous vous l’avons déjà écrit, M. Y.________

a des compétences qui font de lui une personne de confiance, capable de gérer

son travail de manière indépendante et ceci au tarif imposé par la convention

collective de travail du secteur du nettoyage. Le personnel engagé au tarif de

la CCI n’a en aucun cas les compétences de M. Y.________ et les personnes aux

compétences égales à celles de M. Y.________ ne s’intéressent pas au domaine du

nettoyage, ce qui fait de lui un candidat unique en son genre."

Elle a produit à l'appui de sa

demande un courrier électronique d'un conseiller en placement de l'office

régional de placement de Lausanne du 21 décembre 2011, dont la teneur est la

"Pour donner suite à notre aimable

entretien téléphonique de toute à l'heure, je vous confirme que nous n'avons

malheureusement pas le profil recherché, notamment au niveau des langues

requises."

Le 9 janvier 2012, le Service de

l'emploi a informé l'entreprise X.________ SA qu'il n'était pas en mesure de

modifier sa décision du 14 décembre 2011, au motif que les compléments

d'informations transmis ne faisaient état que d'une seule preuve de recherche

sur le marché indigène du travail en date du 21 décembre 2011.

Le 13 janvier 2012, l'entreprise X.________ SA a

recouru contre la décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2011 devant la

Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant

à la délivrance de l'autorisation sollicitée. Elle a repris en substance les

mêmes arguments que ceux invoqués dans sa lettre du 27 décembre 2011.

Le 23 janvier 2012, la recourante a

requis des mesures provisionnelles tendant à pouvoir occuper Y.________ durant

la procédure de recours.

Le Service de l'emploi a produit

son dossier le 1er février 2012.

Le tribunal a statué par voie de

circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à

l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a pas entraîné

l’extension à ces Etats de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération

suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8

février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la

reconduction de cet accord, le protocole d’extension de celui-ci à la Bulgarie et

à la Roumanie. Le protocole en cause (Protocole du 27 mai 2008 à l’Accord entre

la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses états

membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la

participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie

et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne; RS 0.142.112.681.1),

entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009, prévoit une

réglementation transitoire à l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant

notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b, 2b et 4c. L’al. 2b, premier paragraphe,

prévoit que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent,

jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du

protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties

contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie

contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à l’art.

38.

al. 4 de l’ordonnance fédérale sur l’introduction de la libre circulation

des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte des

possibilités de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe, et

4b, deuxième paragraphe, de l’art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions

transitoires mentionnées ci-dessus s’appliquent au plus durant les sept

premières années suivant l’entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.

S’agissant du contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.

2b ALPC –, les Directives sur l’introduction progressive de la libre

circulation des personnes émises par l’Office fédéral des migrations (ODM)

prévoient ce qui suit (ch. 5.5.2, version 01.05.2011):

"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le

contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur

doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du

travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré

dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. (…)

Les employeurs

doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats

membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise

au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts

de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou

spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans

le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses

efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation

globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex.

indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la

branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit

prévu dans l’ALCP.

Par conséquent,

les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent

en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il

ressort du dernier paragraphe ci-dessus que

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de

l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux

Etats membres de l’Union européenne (ATF 2C_217/2009 du

11.

septembre 2009 consid. 2.2).

Cette dernière disposition est

ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employé de la recourante

est roumain.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1

LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoient en particulier

ce qui suit (ch. 4.3.2.2, version 30.09.2011):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts

qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc."

Selon la jurisprudence cantonale,

il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur

le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi

indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des

qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006

consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être

pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de

l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non

plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

3.

En l'espèce, la recourante affirme que, malgré

les différentes recherches entreprises et un nombre important de candidats

rencontrés, elle n'a trouvé personne correspondant au profil recherché sur le

marché suisse du travail. Pour prouver ses démarches, elle n'a toutefois

produit qu'une seule pièce, à savoir un courrier électronique de l'ORP du 21

décembre 2011 indiquant que personne ne correspondait. Dans ces conditions, force

est de constater que la recourante n'a pas démontré avoir déployé des efforts

suffisants pour trouver un employé sur le marché indigène. Par ailleurs, la

seule preuve de recherche produite est postérieure non seulement à la demande

d'autorisation de séjour avec activité lucrative, mais également à la décision

attaquée. Cette démarche auprès de l'ORP semble ainsi avoir été accomplie

uniquement pour la forme.

En conséquence, l'autorité intimée

n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'octroyer

l'autorisation sollicitée au motif que la recourante n'a pas respecté l'ordre

de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant roumain.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La requête de

mesures provisionnelles devient dès lors sans objet.

Compte tenu de l'issue du litige,

la recourant supportera les frais de justice (art. 49 LPA-VD). Il n'y a par

ailleurs pas lieu d'allouer des dépens à l'une ou l'autre des parties (art. 55

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 14

décembre 2011 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mars 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.