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Décision

PE.2012.0011

CDAP - PE.2012.0011 - 2012-03-15 - X.________ Sàrl c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

15 mars 2012Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ Sàrl exploite un

café-restaurant à 1******** à l'enseigne "********". Cet

établissement sert des spécialités du Bangladesh.

B.

Par demande du 27 juin 2011, X.________ Sàrl a

sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'Y.________,

ressortissant bangladais né le 3 mars 1982, pour l'employer comme chef

cuisinier de son établissement. Elle a produit plusieurs pièces, parmi

lesquelles le curriculum vitae de l'intéressé et deux certificats de travail.

Par décision du 24 août 2011, le

Service de l'emploi (SDE) a accepté cette demande, sous réserve de

l'approbation des autorités fédérales, et a transmis au Service de la

population (SPOP) un préavis favorable pour l'octroi d'un titre de séjour.

Par décision du 27 septembre 2011,

l'Office fédéral des migrations (ODM) a approuvé la décision préalable du

Service de l'emploi.

Le 4 octobre 2011, le SPOP a prié

X.________ Sàrl d'inviter Y.________ à déposer une demande de visa pour entrer

en Suisse auprès de la représentation consulaire la plus proche de son

domicile.

C.

Le 18 octobre 2011, Y.________ a déposé une

demande de visa auprès de l'Ambassade de Suisse à Dhaka.

Lors de la transmission de cette

requête au SPOP, l'Ambassade a émis des doutes quant aux qualifications

professionnelles de l'intéressé:

"1. Restaurant Z.________: travaille

depuis > 6 ans, mais selon appel téléphonique de la part de l'Ambassade, y

travaille depuis 2-3 ans seulement

2. Certificat d'emploi A.________ du

13.2.2010: falsifié: Rest. n'existe plus depuis longtemps, texte identique à

"Z.________", no tél. faux [...]"

Le 7 novembre 2011, le SPOP a

transmis ce préavis au SDE, en lui demandant d'indiquer s'il maintenait sa

décision favorable du 24 août 2011.

Le 10 novembre 2011, le SDE a

annulé sa décision favorable du 24 août 2011 au vu des remarques formulées par

l'Ambassade. Le SDE n'a communiqué sa décision qu'au SPOP.

D.

Par décision du 12 décembre 2011, le SPOP a

refusé de délivrer à Y.________ une autorisation d'entrée en Suisse, au motif

qu'il était lié par la décision du SDE du 10 novembre 2011, conformément aux

art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr;

RS 142.20) et 83 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre

2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201). C'est par le biais de cette

décision qu'Y.________ et X.________ Sàrl ont pris connaissance de la nouvelle

décision du SDE du 10 novembre 2011.

E.

Par acte du 13 janvier 2012, X.________ Sàrl,

par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre la décision du SPOP devant

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en prenant les

conclusions suivantes:

"Principalement:

II. La décision rendue par le Service de la

population, Division Etrangers, en date du 12 décembre 2011 est réformée en ce

sens que l'octroi d'une autorisation d'entrée en Suisse, respectivement de

séjour, en faveur de Y.________ [...] est octroyée, le Service de l'emploi

étant invité à rendre une décision favorable pour la prise d'emploi.

Subsidiairement:

III. La décision rendue par le Service de la

population, Division Etrangers, en date du 12 décembre 2011 est annulée, le

dossier de la cause étant retourné à l'autorité intimée pour une nouvelle

instruction et une nouvelle décision dans le sens des considérants."

La recourante a fait valoir que les

informations recueillies par l'Ambassade de Suisse à Dhaka étaient erronées et

ne reflétaient nullement la réalité.

Dans sa réponse du 31 janvier 2012,

le SPOP a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire

complémentaire le 15 février 2012 et a produit plusieurs pièces.

Dans ses déterminations du 24

février 2012, le SDE s'est référé à la réponse du SPOP.

Le SPOP a déposé des déterminations

complémentaires le 24 février 2012.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Recevabilité

a) La recourante conteste

formellement uniquement la décision du SPOP du 12 décembre 2011. Compte tenu

toutefois de la teneur de sa conclusion principale, singulièrement de

l'incidente "le Service de l'emploi étant invité à rendre une décision

favorable pour la prise d'emploi", et de l'argumentation présentée, il

convient d'admettre – bien que la recourante soit assistée – qu'elle s'en prend

également à la décision du SDE du 10 novembre 2011.

b) Le SDE n'a communiqué sa

décision du 10 novembre 2011 qu'au seul SPOP. La recourante n'a dès lors pu en

prendre connaissance qu'à la lecture de la décision du SPOP du 12 décembre 2011

qui y fait référence. Déposé le 13 janvier 2012, soit dans le délai de trente

jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est dès lors

intervenu en temps utile, à l'encontre tant de la décision du SPOP que de celle

du SDE. Il respecte pour le surplus les conditions formelles énoncées à l’art.

79.

LPA-VD.

2.

Recours contre la décision du SDE

a) Tel qu’il est garanti par l’art.

29.

al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération

suisse (Cst; RS 101) ainsi que par l'art. 27 al. 2 de la Constitution du 14

avril 2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; RSV 101.01), le droit d’être entendu

confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit

prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à

influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à

l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à

leur propos (ATF 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1; ATF 135 II 286

consid. 5.1; 129 II 497 consid. 2.2; 124 II 132 consid. 2b et les références

citées). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la

possibilité de prendre position, avant la décision, sur tous les

éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit

Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse,

Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). En droit vaudois,

les art. 33 et 35 LPA-VD garantissent le droit d'être entendu des parties,

respectivement celui de consulter en tout temps le dossier de la procédure.

b) En l'espèce, le SDE a annulé le

10.

novembre 2011 sa décision du 24 août 2011, admettant la demande de main

d'oeuvre étrangère déposée par la recourante en faveur d'Y.________. Il s'est

fondé sur le préavis de l'Ambassade de Suisse à Dhaka qui mettait en doute les

qualifications professionnelles de l'intéressé. Il a statué toutefois sans

donner à la recourante et à son futur employé la possibilité de se déterminer

sur ce préavis. En agissant ainsi, le SDE n'a pas respecté les exigences

constitutionnelles et légales relatives à l'exercice du droit d'être entendu.

Il convient dès lors d'annuler sa décision du 10 novembre 2011 et de l'inviter

à statuer à nouveau, en prenant en considération les arguments présentés par la

recourante dans le cadre de la présente procédure.

3.

Recours contre la décision du SPOP

a) Aux termes de l'art. 40 al. 2

LEtr, lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité

lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est

nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi

que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative

salariée à une activité lucrative indépendante. L'art. 83 OASA

confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte

durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale

compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité

lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr.

Le système prévu par les art. 40

al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 de l'ancienne ordonnance

fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étranger (OLE) qui a été

remplacée le 1er janvier 2008 par l'OASA, à

savoir qu'est nécessaire une décision préalable de l'autorité compétente en

matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne

délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique

constante selon laquelle le SDE statue d'abord, le SPOP ensuite; on ne voit pas

quelle serait l'utilité de cette procédure si le SPOP pouvait librement

s'écarter de la décision préalable rendue eu égard au marché du travail, domaine

dans lequel il n'est pas compétent (arrêts PE.2010.0085 du 30 avril 2010 et PE.2009.0423

du 23 février 2010 ainsi que les réf. cit.).

b) En l'espèce, le SPOP était lié,

conformément aux art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA, par la nouvelle décision du SDE

du 10 novembre 2011 et n'avait pas d'autre alternative que de refuser de

délivrer l'autorisation de séjour sollicitée. Toutefois, dans la mesure où la

nouvelle décision du SDE doit être annulée, il convient également d'annuler

celle du SPOP et d'inviter cette autorité à statuer à nouveau, une fois connue

la nouvelle position du SDE.

4.

Frais et dépens

Les considérants qui précèdent

conduisent à une admission très partielle du recours et à l'annulation des

décisions attaquées. Dans ces conditions, l'émolument réduit qui devrait être

mis à la charge de la recourante peut être compensé en partie avec les dépens,

réduits également, auxquels elle peut prétendre de la part de l'Etat. Il

convient en outre de tenir compte des particularités de cette double procédure,

puisque la recourante ne contestait formellement que la décision (en soi

justifiée) du SPOP. Cela étant, l'arrêt sera rendu sans frais, des dépens

limités à 500 frs étant alloués à la recourante, à la charge du Service de

d'emploi.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 10

novembre 2011 est annulée, le dossier de la cause étant retourné à cette

autorité pour nouvelle décision.

III.

La décision du Service de la population du 12

décembre 2011 est annulée, le dossier de la cause étant retourné à cette

autorité pour nouvelle décision, une fois connue l'issue de la procédure

instruite par le Service de l'emploi.

IV.

L'Etat, par l'intermédiaire du Service de l'Emploi,

versera une indemnité de 500 (cinq cents) francs à la recourante, à titre de

dépens.

V.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 15 mars 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.