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Décision

PE.2012.0032

CDAP - PE.2012.0032 - 2012-11-19 - A. X.________/Service de l'emploi

19 novembre 2012Français36 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 28 octobre 2011, les inspecteurs du marché du

travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle des

conditions de travail des employés sur un chantier situé au chemin 2******** à 3********.

B.

Suite à ce contrôle, un rapport (n° 4********) a

été établi et transmis au Service de l’emploi. Dit rapport constate ce qui

suit:

"Exposé des faits

En arrivant sur

le chantier précité, nous constatons la présence de 3 employés, dont deux

effectuaient des travaux de rhabillage des têtes de dalles et 1 employé qui

effectuait des travaux de fouilles. Pour le présent rapport nous identifions

l’employé qui effectuait les travaux de fouille comme étant:

-Travailleur 01

M. X.________ B. (infraction au droit des étrangers. assurances sociales et

impôt à la source à vérifier)

A savoir les deux

employés qui effectuaient les travaux de rhabillage des têtes de dalles ont

immédiatement déclaré être des employés de l’entreprise Y.________ SA dont M. Z.________

C. est l’administrateur président. Les deux employés font partie intégrante du

rapport de contrôle 6******** établi à l’encontre de l’entreprise Y.________

SA.

Le 3ème employé,

sans pièce d’identité avec lui, se légitime sous le nom de M. X.________ A., et

déclare être l’associé / gérant de l’entreprise D.________ Sàrl dont la

faillite a été déclarée récemment, soit selon le registre du commerce le 8

septembre 2011. Il déclare que suite à cette faillite il travaille depuis le

mercredi 26 octobre 2011 (2 jours) comme employé auprès de l’entreprise Y.________

SA.

Par téléphone, M.

Z.________ C., administrateur et président de l’entreprise adjudicataire des

travaux Y.________ SA, déclare avoir des doutes quand au fait qu’il s’agit bien

de M. X.________ A. de par le fait que ce dernier serait aujourd’hui sur un

chantier à 5******** comme sous-traitant. M. Z.________ C. soupçonne qu’il ne

s’agisse pas de la bonne personne.

Intervention des

forces de police: mes collègues et moi-même, ayant de sérieux doutes quand à

l’identité réelle de la personne ainsi qu’à ses déclarations, décidons de faire

intervenir la police de l’Ouest-lausannois afin de transiter ce dernier au

poste pour identification. Les policiers transitent également les 2 autres employés

pour une audition quant à leur situation de séjour en Suisse. Nous décidons

également de convoquer M. Z.________ C. au poste de Police.

Une fois au

poste, l’employé déclare être le frère de M. X.________ A. et décline sa

véritable identité, soit X.________ B., né le 18.02.1981. M. X.________ B. me

déclare, devant un policier, travailler depuis 3 semaines pour son frère M. X.________

A. et ne pas être au bénéfice d’autorisations de séjour et de travail valables

pour la Suisse.

Arrivé au poste

de police, M. Z.________ C. se légitime avec son livret d’établissement C et

confirme les déclarations des 2 premiers employés contrôlés et déclare en

assumer l’entière responsabilité, voir rapport 6********.

Une fois

l’identité du 3ème travailleur confirmée par la police de

l’Ouest-lausannois, nous demandons des explications à M. Z.________ C.

Ce dernier nous

déclare

- Qu’il

sous-traite oralement divers travaux de terrassement ou de fouilles à

l’entreprise D.________ Sàrl.

- Que pour ce

chantier, les travaux de fouilles sont effectués par cette entreprise dont M. X.________

A. est l’associé / gérant.

- Qu’il ne savait

pas que l’entreprise avait été déclarée en faillite le 8.09.2011.

- Qu’actuellement

l’entreprise D.________ Sàrl oeuvre également en sous-traitance pour

l’entreprise Y.________ SA sur un chantier à 5********.

- Qu’il ne

connaissait pas la situation de séjour de M. X.________ B. frère de M. X.________

A..

Au vu de ce qui

précède, M. Z.________ C. appelle sur son portable M. X.________ A. afin de

l’aviser du contrôle et des faits constatés. Après m’avoir passé le téléphone

afin de m’entretenir avec M. X.________ A. et de m’être légitimé, ce dernier a

bouclé le téléphone.

M. Z.________ C.

a tenté à deux autres reprises de joindre M. X.________ A. sans succès.

J’ai également

tenté à deux reprises de joindre M. X.________ A. sans succès, je lui ai donc

laissé un message sur la boîte vocale lui demandant de me rappeler, la demande

est restée vaine.

Lundi après-midi,

après enquête sur l’entreprise et n’ayant aucune nouvelle de M. X.________ A.

je tente une dernière fois de le joindre afin de l’aviser des faits constatés;

soit un travailleur en situation irrégulière, entreprise radié de la SUVA pour

cessation d’activité en date du 31.08.2010, entreprise sans personnel déclaré

auprès de la caisse de compensation n°66.1 depuis le 31.08.2010, entreprise

déclarée en faillite en date du 08.09.2011.

M. X.________ A.

me répond et est avisé des faits constatés. A ce moment ce dernier ne conteste

pas les infractions relevées et est informé que suite à la faillite de son

entreprise, le rapport sera établi sous son nom propre, en tant qu’indépendant

inconnu d’une caisse de compensation ainsi que de la SUVA.

Mardi matin et

mercredi matin, M. X.________ A. tente à plusieurs reprises de me joindre. Par

deux fois je rappelle ce dernier, soit une fois le mardi 1 novembre 2011 ainsi

qu’à deux reprises le mercredi 2 novembre 2011.

M. X.________ A.

me déclare:

- Que son frère

ne travaille pas pour lui mais directement pour l’entreprise Y.________ SA.

- Que lors de son

audition, son frère n’aurait pas signé le document PC 170.

- Qu’il ne

travaille pas en sous-traitance sur ce chantier pour l’entreprise Y.________

SA.

- Qu’il n’a aucun

chantier en sous-traitance pour l’entreprise Y.________ SA à 5********.

- Qu’il n’a

jamais effectué de facture à l’entreprise Y.________ SA.

- Que

l’entreprise D.________ Sàrl a bien été déclarée en faillite et qu’il allait

effectuer des démarches afin d’obtenir un statut d’indépendant pour continuer

ses activités dans la construction.

- Qu’il

souhaiterait avoir une entrevue avec nous afin d’être entendu plus

concrètement.

- Qu’il soupçonne

que nous sommes proche de M. Z.________ C. et que par conséquent nous

privilégions que sa version des faits et qu’à ce sujet il va déposer une

plainte à notre encontre par le biais de son avocat.

- Qu’avant de

travailler pour l’entreprise Y.________ SA, son frère était au Kosovo et qu’il

n’a jamais travaillé pour lui.

- Que depuis le

31.08.2010 date à laquelle son entreprise D.________ Sàrl a annoncé une

cessation d’activité à la SUVA de Lausanne ainsi qu’une sortie de la caisse de

compensation n°66.1 de ses deux salariés, soit MM. X.________ A. et B., il n’a

pas effectué d’activité lucrative soumise à cotisation sociales et à charges

fiscales et a vécu de ses économies et au dépend de son épouse.

Après enquête

conformément à mon cahier des charges et selon l’article 11 de la loi sur le

travail au noir (Collaboration des organes de contrôle avec d’autres autorités

ou organisation), il s’avère que M. X.________ B. a été déclaré à la caisse de

compensation n°66.1 sous l’entreprise D.________ Sàrl du 08.06.2009 au

27.08.2010, soit 14 mois et ceci sans autorisation de séjour et de travail

valables, ce qui ne correspond pas aux déclarations de M. X.________ A.

J’informe M. X.________

A. de cet état de fait tout en lui stipulant que nous nous réservons tout droit

quant aux soupçons dont il a fait part téléphoniquement.

Je mentionne

également à M. X.________ A., qu’il aurait été beaucoup plus simple d’élucider

cette affaire s’il nous avait répondu au téléphone ainsi qu’au message que nous

lui avons laissé sur sa messagerie vocale le vendredi 28 octobre 2011, alors

que M. Z.________ C. avait pu le joindre.

Compte tenu des

propos contradictoires de MM. Z.________ C. et X.________ A. et le souhait de

M. X.________ A. d’être entendu, nous décidons de convoquer ces derniers dans

nos locaux le jeudi 3 novembre 2011 à 15h00 pour une entrevue pour complément

d’enquête.

Jeudi matin,

avant l’entrevue avec MM. X.________ A. et Z.________ C., la Police de

l’Ouest-lausannois m’informe téléphoniquement. que lors de son audition le

vendredi 28 octobre 2011, M. X.________ B. a confirmé être l’employé depuis 3

semaines de son frère M. X.________ A. et ceci pour un montant de CHF 24.- de

l’heure.

S’agissant d’une

copie de l’audition se trouvant dans la base de donnée informatique de la

Police, et l’originale imprimée ayant été envoyée aux instances concernées, le

policier n’a pas pu me confirmer si M. X.________ B. a signé le PV d’audition

le concernant.

Entrevue du

jeudi 3 novembre 2011 à 15:00 dans nos locaux. Entrevue pour complément

d’enquête et nouvelles déclarations concernant le contrôle du vendredi 28

octobre 2011 et la présence sur le chantier de M. X.________ B.

Personnes

présentes

- M. E.________

(Inspecteur du marché du travail)

- M. F.________

(Inspecteur du marché du travail)

- M. G.________

(Inspecteur du marché du travail)

- M. Z.________ C.

(administrateur président de l’entreprise adjudicataire des travaux de

maçonnerie Y.________ SA).

- M. X.________ A.

(associé / gérant de l’entreprise D.________ Sàrl en faillite le 08.09.2011 et

frère de l’employé contrôlé).

Légitimation

et déclaration de M. X.________ A.: M. X.________ A.

se légitime avec son livret B n°7******** du canton de Vaud et déclare:

- Qu’il conteste

que le jour du contrôle, soit le vendredi 28 octobre 2011, que son frère

travaillait pour lui.

- Que cela fait

plusieurs mois que lui et son frère travaillent au noir pour l’entreprise Y.________

SA.

- Que suite à mon

enquête et aux documents de la caisse de compensation n°66.1, il avoue que son

frère a travaillé dans son entreprise D.________ Sàrl du 08.06.2009 au 27.08.10

(14 mois), mais selon lui en toute légalité car son frère vient de France.

- Qu’il désire

déposer une plainte à mon encontre (Inspecteur E.________) parce que, je cite:

je ne suis pas droit.

- Qu’il désire

poser une plainte à l’encontre de M. Z.________ C.

M. X.________ A.

n’a aucun document à nous présenter afin de prouver que M. Z.________ C.

utilise ses services ainsi que les services de son frère au noir.

M. X.________ A.

nous répète à plusieurs reprises de noter ce que l’on veut dans notre rapport.

M. X.________ A.

ne prête aucune attention à nos questions, s’énerve constamment et nous coupe

sans arrêt la parole. A ce sujet, M. Z.________ C. lui demande à plusieurs

reprises de se calmer et de nous écouter.

Nous informons M.

X.________ A. que son frère est ressortissant de la République du Kosovo, soit

un état tiers, et résidant en France et que par conséquent ce dernier est

soumis à la loi fédérale sur les étrangers. Nous signalons donc à M. X.________

A., que lors de sa prise d’emploi dans son entreprise du 08.06.2009 jusqu’au

27.08.20 10 son frère n’était pas au bénéfice d’autorisations de séjour et de

travail valables des autorités compétentes.

Légitimation

et déclaration de M. Z.________ C.: M. Z.________ C.

s’était déjà légitimé le vendredi 28 octobre 2011 au poste de Police de

l’Ouest-lausannois avec son livret C n°8******** du canton de Vaud. Ce dernier

déclare:

-Que M. X.________

B. n’est pas son employé.

-Que pour ce

chantier, M. X.________ B. travaillait pour son frère M. X.________ A.

-Que

contrairement à ce que déclare M. X.________ A., ce dernier effectue

régulièrement des travaux en tant que sous-traitant pour son entreprise.

M. Z.________ C.

nous donne deux copies de quittance de versement d’argent à M. X.________ A.

d’une valeur de CHF 19’000.- + 5’000 pour la quittance n°42 et d’une valeur de

CHF 12’000.- pour la quittance n°39, montant total CHF 36’000.- et quittances

signées par M. X.________ A., voir dans présent rapport sous employeur.

M. X.________ A.

conteste avoir reçu ces montants et déclare que la signature y figurant est une

copie grossière de la sienne.

M. Z.________ C.

n’a rien à ajouter sauf le fait qu’il déplore l’attitude de M. X.________ A.,

soit de ne pas assumer ses responsabilités comme lui l’a fait pour les deux

autres employés qui se trouvaient sur le chantier.

Conclusion et

fin de l’entrevue: En raison des deux versions

divergentes, il nous est impossible d’en privilégier une.

Par conséquent,

le rapport est établi en fonction des déclarations de l’employé contrôlé, soit

de M. X.________ B., et auditionné le vendredi 28 octobre 2011 par la Police de

l’Ouest-Lausannois.

A savoir, que

lors de son interrogation ainsi que de son audition ce dernier a déclaré être

l’employé depuis 3 semaines de son frère M. X.________ A. et ceci pour un

montant de CHF 24.- de l’heure.

En conséquence, nous

mentionnons à M. X.________ A. qu’un rapport sera établi à son encontre dans

lequel figureront toutes les déclarations effectuées téléphoniquement et lors

de cette entrevue, par lui-même ainsi que par l’adjudicataire".

C.

Par décision du 5 janvier 2012, le Service de

l’emploi a sommé A. X.________, sous menace de rejet des futures demandes

d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de

respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre

étrangère, a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr. et a indiqué

la dénoncer aux autorités pénales.

D.

Le 27 janvier 2012, A. X.________ (ci-après: le

recourant) a recouru après de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision précitée. Il conclut à l’admission

du recours et à l’annulation de la décision attaquée. Il soutient n’avoir

jamais travaillé en sous-traitance pour l’entreprise Y.________ SA. Quant à B. X.________,

il était employé non pas par lui-même, mais par Y.________ SA.

E.

Le Service de l’emploi (ci-après: l’autorité

intimée) a répondu le 28 février 2012. Il a conclu au rejet du recours,

relevant qu’il existait des documents attestant le paiement d’acomptes par

l’entreprise Y.________ SA pour des travaux que cette dernière a sous-traité au

recourant.

F.

Le 5 mars 2012, le juge instructeur a été

informé dans le cadre d’une procédure parallèle concernant la mise à la charge

du recourant des frais du contrôle du 28 octobre 2011 (cause GE. 2012.0013) du

fait que le recourant avait déposé plainte pénale pour dénonciation calomnieuse

et faux dans les titres contre C. Z.________.

G.

Le 8 mars 2012, statuant sur la plainte du

recourant, la procureure de l’arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance

de non-entrée en matière, qui a fait l’objet d’un recours devant la Chambre des

recours pénale du Tribunal cantonal.

H.

Le 20 mars 2012, l’autorité intimée a remis des

déterminations complémentaires. Elle souligne le caractère contradictoire des

déclarations du recourant et de son frère.

I.

Le 13 avril 2012, la cause a été suspendue

jusqu’à droit connu sur le recours à la Chambre des recours pénale contre

l’ordonnance de non-entrée en matière rendue par la procureure de

l’arrondissement de Lausanne. Le même jour le recourant a déposé des

observations complémentaires.

J.

Le 27 avril 2012, la Chambre des recours pénale

a admis partiellement le recours contre l’ordonnance de non-entrée en matière,

a confirmé l’ordonnance s’agissant de l’infraction de dénonciation calomnieuse

et l’a annulée concernant le faux dans les titres.

K.

Une audience a eu lieu le 28 septembre 2012 à la

CDAP. A cette occasion, divers témoins ont été entendus. Le procès-verbal

indique ce qui suit:

"M. E.________ entre sur demande du juge Kart et explique pour

quelles raisons trois autres inspecteurs sont présents.

Me Lob requiert

que B. X.________ soit entendu, puis que la cause soit suspendue jusqu’à droit

connu sur la cause pendante devant le procureur.

Les témoins sont

ensuite entendus.

Audition de M.

C. Z.________, 14.10.1963, entrepreneur

Je connais B. X.________ depuis environ avril 2011. Son frère A.

faisait des travaux en sous-traitance pour nous et il a proposé de prendre son

frère pour nous aider, ce que nous avons accepté. Au départ A. X.________ m’a

été prêté par l’entreprise H.________, ceci pendant environ une semaine. Il m’a

ensuite proposé de travailler directement pour moi; il a alors travaillé comme

machiniste pour moi. Je lui versai un montant mensuel de 7000 fr., ce qui

pourrait correspondre à 35 fr./heure. Je payais en plus l’essence du véhicule.

Je lui indiquai les chantiers sur lesquels il devait travailler et le travail

qu’il devrait faire. A un moment donné, il m’a demandé que son frère puisse

l’aider, vu l’importance du travail. A partir du moment où son frère a

travaillé, je versais un montant supplémentaire correspondant aux heures

effectuées. Il devait y avoir des décomptes d’heures, particuliers à chacune

des personnes. A. X.________ apportait une partie du matériel, par contre je

louais la pelleteuse à mes frais. Interpellé sur la question de savoir quelle

est pour moi la différence entre le statut des frères X.________ et un employé,

j’explique qu’un employé est déclaré à la fédération et on paie les charges

sociales. Je précise toutefois que j’ai fini aussi par payer des charges

sociales pour ces personnes. Je ne me souviens pas si c’était pour B. ou A. ou

les deux. Je persiste à dire que A. X.________ était un sous-traitant et non un

employé. Si on engage un employé au noir, on me le paie par [recte: on ne le paie pas] 35 fr./heure.

Pour moi, A. X.________ était déclaré comme indépendant à la fédération; je

l’avais vérifié. Lorsqu’on a un sous-traitant, on ne paie pas tout tout de

suite parce que on sait qu’on pourrait être amené à verser les charges sociales

si lui ne le fait pas. B. X.________ aidait son frère avec la pelle et la

pioche. Je précise aussi que le travail confié à A. ne devrait pas être fait

seul. C’est mieux d’être deux. En réponse à une question relative à ce qu’est

un sous-traitant, j’explique que l’entrepreneur fait le travail, il construit,

et lorsqu’il a trop de travail, il en sous-traite une partie. Il y a par

conséquent certains travaux spécifiques qui sont faits par un sous-traitant. Je

traitais directement avec M. X.________ qui était mon sous-traitant. Je

conteste avoir dit que M. X.________ travaillait pour D.________ Sàrl. Je

confirme que deux autres personnes ont été interpellées le 28 octobre 2011, qui

travaillaient au noir. Je précise que leur régularisation était en cours. Plus

précisément un a été régularisé et l’autre ne l’a pas été car il nous a quitté

après une semaine d’essai. J’avais à l’époque quatre travailleurs au noir.

Actuellement je n’en ai plus. M. X.________ est un sous-traitant comme les

autres. J’en ai d’autres; il ne présente aucune particularité. Je n’ai pas

annoncé M. X.________ et son frère à ma caisse de compensation. Il me semble

toutefois que des charges sociales ont été réclamées après le contrôle.

Audition de E.________,

22.08.1964, inspecteur du marché du travail

J’étais la personne responsable de l’enquête et du rapport

concernant le contrôle du 28 octobre 2011 sur le chantier à 3********. Dans un

premier temps, B. X.________ s’est présenté comme étant A. X.________, associé

gérant de D.________ Sàrl. Une fois au poste, B. X.________ a déclaré aux

policiers qu’il était employé de son frère. Je précise que je n’étais pas

présent à ce moment-là, mais ce sont les policiers qui me l’ont dit plus tard.

Lorsque, vérification faite, j’ai constaté que l’entreprise D.________ Sàrl

était en faillite et que je l’ai interrogé à ce sujet, il m’a dit qu’il

travaillait en fait pour l’entreprise Y.________. Je précise que, à ce

moment-là, il se présentait toujours comme A. X.________. Je connais les

critères de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant les conditions de

l’existence d’un contrat de travail (CO titre X). En l’espèce, comme il

s’agissait de travailleurs en situation irrégulière, il ne pouvait pas me

fournir de contrat de travail. Dans le cadre de nos contrôles, on regarde si

les charges sociales sont versées et on demande s’il y a un contrat de travail,

cas échéant qu’on nous le produise. S’agissant de personnes en situation

irrégulière, dans 98% des cas, il n’y a pas de contrat de travail écrit, ceci

ne veut as dire qu’il n’y aurait pas de contrat oral. Je confirme que je n’ai

aucun lien avec M. Z.________. Je précise aussi que je suis suisse et pas

italien. J’ai trouvé surprenant que M. Z.________ assume deux des trois

personnes concernées et pas la troisième. Les relations exactes existant entre

ces personnes ne me concernent pas. Je précise encore qu’il y a beaucoup de

sous-traitance actuellement dans le domaine du bâtiment et c’est là qu’on a des

problèmes. Je confirme que, n’arrivant pas à déterminer qui était l’employeur

de B. X.________, je me suis finalement fondé sur les déclaration faites par ce

dernier à la police. Interrogé sur ce que j’entends pas faux indépendant, je

précise notamment que ces derniers ne sont pas nécessairement des employés,

mais qu’ils ont un statut indéfini. C’est une forme de travail au noir. On peut

avoir un employé qui se présente comme indépendant, mais qui n’est pas au

bénéfice de ce statut.

Audition de I.________,

02.12.1970, inspecteur du marché du travail

Je confirme que j’étais présent au moment de l’interpellation le

jour du contrôle. L’enquête a ensuite été faite par M. E.________. La présence

d’autres inspecteurs au moment du contrôle se justifie pour des motifs de

sécurité. Je précise que j’ai posé quelques questions et me suis aussi posé des

questions par rapport aux déclarations qu’il faisait sur le moment. Lors de ces

contrôles, nous nous partageons les tâches. Un des inspecteurs peut par exemple

s’occuper du matériel informatique, pour y trouver des renseignements. Au

départ, on avait trois personnes concernées lors de ce contrôle et on s’en est

occupés en équipe. Lorsqu’on est arrivés sur le chantier, M. X.________ ne

travaillait pas à la même place que les deux autres employé, il était dans une fouille.

Après, on a rassemblé les trois personnes et on a traité le cas ensemble. M. X.________,

qui se présentait alors sous le nom de A., a tout d’abord dit qu’il était là

comme patron de l’entreprise D.________ Sàrl. Lorsque, vérification faite, nous

lui avons dit que cette entreprise était en faillite, il a expliqué qu’il était

en fait employé de l’entreprise Y.________. Ca m’avait étonné qu’il se dise

patron, puisqu’il n’avait pas de papier d’identité, pas de voiture, pas de

carte de visite.

Audition de G.________,

14.05.1970, inspecteur du marché du travail

J’étais présent lorsqu’on a procédé à la première audition de B. X.________

qui se présentait alors sous le nom de A. X.________. Je confirme que M. X.________

a déclaré dans un premier temps être là comme associé gérant de l’entreprise D.________

Sàrl. Je ne me souviens pas s’il a admis ultérieurement qu’il s’appelait B. et

s’il a modifié ses déclarations concernant son statut. Je ne me souviens pas

s’il a à un moment donné dit qu’il était en réalité employé d’une entreprise.

Audition de B. X.________, 18.02.1981, manœuvre

Je vis principalement en France, où j’ai une autorisation de séjour.

Je travaille en France, comme manœuvre sur des chantiers. Je connais M. Z.________

depuis le mois d’avril 2011, lorsque j’ai commencé à travailler pour lui. J’ai

connu M. Z.________ par mon frère. Parfois je travaillais sur des chantiers

avec mon frère, parfois avec d’autres personnes, par exemple le jour du

contrôle, je travaillais avec deux autres ouvriers de M. Z.________. Les deux

autres personnes travaillaient à l’intérieur du bâtiment, je travaillais à

l’extérieur dans une fouille. C’est M. Z.________ qui m’a envoyé à cet endroit

et qui m’a indiqué ce que je devais y faire. Le jour du contrôle, je me suis

présenté sous le nom de mon frère et j’ai dit que je travaillais pour

l’entreprise Y.________. L’inspecteur a mal compris car il y avait une autre

entreprise sur le chantier avec un nom semblable. Je conteste avoir dit que

j’étais sur le chantier pour l’entreprise D.________ gc sàrl. Pour ce qui est

de D.________ gc sàrl, ce sont les inspecteurs qui m’en ont parlé après avoir

constaté que A. X.________ avait une entreprise qui portait ce nom. J’ai été

interrogé sur cette entreprise. De manière constante, j’ai dit que je ne

travaillais pas pour mon frère ou pour cette entreprise mais pour l’entreprise Y.________.

J’ai également dit ça à la police. M. Z.________ nous versait son salaire de la

main à la main. Il a toujours été correct. Il lui arrivait de verser à mon

frère le salaire pour les deux ou l’inverse. Il faisait aussi cela avec

d’autres frères qui travaillaient pour lui. Quand mon frère avait son

entreprise, il me louait à d’autres entreprises. Pour de qui est du travail

pour M. Z.________, le matériel utilisé était fourni par M. Z.________. J’ai

été employé de mon frère lorsqu’il avait son entreprise de 2009 à 2010.

L’entreprise a fermé car il n’y avait plus de travail.

Me Lob déclare

renoncer à sa réquisition.

L’audience est

suspendue à 11h25.

L’audience est

reprise à 11h30.

M. X.________

déclare avoir eu son entreprise depuis mars 2009 jusqu’à septembre 2010. Il n’a

pas travaillé pour M. Z.________ durant cette période. Après la fin de son

entreprise, il est allé chez Manpower pour trouver du travail. Ensuite, il est

allé chez M. Z.________; il a travaillé pour lui depuis janvier 2011. Il allait

partout avec sa voiture. Il faisait chef d’équipe et machiniste. Chaque matin,

il se rendait au dépôt et M. Z.________ répartissait les ouvriers entre les

chantiers. Il était payé 35 fr. parce qu’il avait des compétences, une voiture,

des papiers. Il estime que M. Z.________ et M. E.________ se sont accordés pour

la rédaction du rapport.

M. J.________

déclare que les deux versions paraissent vraisemblables. Il ajoute que sur les

chantiers les indications données aux sous-traitants sont claires.

M. Kart relève

que B. X.________ ne sait pas lire.

Me Lob plaide. M.

J.________ plaide aussi. Selon lui, le faux indépendant est l’indépendant qui

n’a a pris les mesures nécessaires pour s’affilier comme indépendant".

L.

Le procès-verbal d’audience a été transmis aux

parties en date du 8 octobre 2012.

Considérants

1.

Selon l'art. 75 al. 1 de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour

former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure

devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire,

qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de

protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. En l’espèce, le recourant est

clairement touché par la décision attaquée et a qualité pour recourir.

2.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"1 Tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas

d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur".

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

L'art. 12 LEtr traite de

l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée:

"1

Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou

d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu

de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à

autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.

2.

Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du

nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une

nouvelle commune.

3.

[…]".

b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant

d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une

prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui

fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en

Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes".

L'art.

122.

al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"1 Si

un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces

sanctions.

3.

[…]".

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de

l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des

migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans

leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les

circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement

écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une

première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des

autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à

certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins

long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en

principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents. […]".

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la

terminologie de l’art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de

sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité

(v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et

PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé

que la gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation

irrégulière, dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier une

sanction de trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il

avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à

séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une

infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela

malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre

2007).

3.

Est litigieuse en l’espèce la question de savoir

si le frère du recourant – qui travaillait en situation irrégulière le 28

octobre 2011 sur le chantier situé au chemin 2******** à 3******** –

travaillait en tant qu’employé de Y.________ SA, comme le recourant le soutient

dans son recours, ou en tant qu’employé du recourant, comme le retient la

décision attaquée. Pour trancher cette question, il convient tout d’abord de

déterminer si le recourant était lié à Y.________ SA par un contrat de travail

ou par un contrat d’entreprise.

a) La dénomination d'un contrat

n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (ATF 129 III 664 p. 667

consid. 3.1 et les références citées). Pour qualifier un contrat comme

pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la

réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou

dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour

déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté

réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge

doit interpréter les comportements et les déclarations selon la théorie de la

confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a, 419 consid. 2.2 p. 422).

b) aa) Aux termes de l’art. 319 al.

1.

CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une

durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et

celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire

aux pièces ou à la tâche). Parmi les éléments caractéristiques du contrat de

travail figure ainsi l’engagement à fournir un travail régulier pour

l’employeur. Le travailleur s’engage en outre à accepter les instructions que

lui donnera l’employeur, ce qui implique un lien de subordination tant du point

de vue organisationnel et temporel que personnel. Ce rapport de subordination

est le critère essentiel pour qualifier un contrat de contrat de travail et le

délimiter par rapport à d’autres contrats (cf. Pierre Tercier/Pascal Favre, Les

contrats spéciaux, 4e éd., Zurich 2009, p. 477 n° 3263 et les

références). Le travailleur peut jouir d’une certaine autonomie dans

l’exécution de son travail. Il reste toutefois tenu de suivre les directives et

instructions de l’employeur (cf. ATF 107 II 430 consid. 1). L’autre élément

essentiel du contrat de travail est le versement d’un salaire. L’employeur doit

s’engager à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art.

319.

al. 1 CO).

bb) Le contrat d’entreprise est le

contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un

ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer

(art 363 CO). La prestation caractéristique du contrat d’entreprise est

l’engagement de l’entrepreneur à produire et livrer un ouvrage. L’entrepreneur

doit ainsi effectuer un certain travail, produire un certain résultat et il n’a

pleinement exécuté son obligation que par la livraison de l’ouvrage (cf. Pierre

Tercier/Pascal Favre, op.cit., p. 631 n° 4211ss).

cc) Le choix entre la qualification

de contrat de travail ou de contrat d’entreprise est fonction de l'ensemble des

circonstances du cas particulier et doit être opéré à la lumière des différents

critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux

types de contrat: rapport de subordination ou de dépendance, durée de

l'engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, devoir de diligence

et de fidélité, désignation du contrat par les parties, etc. A cet égard, le

critère de délimitation décisif est la subordination juridique, laquelle est

absente dans le contrat d'entreprise et essentielle dans le contrat de travail (ATF

112.

II 41 consid. 1a/aa p. 46 et les références de doctrine et

jurisprudence citées). Doit également être considéré

comme déterminant l’existence d’un risque économique, qui est encouru par

l’entrepreneur mais non par l’employé (ATF 104 V 126 consid. 3a p. 127).

Peuvent constituer notamment des indices révélant l’existence d’un risque

économique d’entrepreneur le fait que l’intéressé opère des investissements

importants, encourt les pertes, supporte le risque d’encaissement et de

ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son

propre compte, se procure lui-même les mandates, occupe du personnel, utilise

ses propres locaux commerciaux ou son propre matériel.

c) En l’occurrence, il résulte du

dossier que le recourant a travaillé par le passé comme indépendant, notamment

comme responsable de la société D.________ Sàrl, société dont les activités ont

cessé à la fin de l’été 2010 et la faillite a été déclarée au mois de septembre

2011.

Au mois d’octobre 2010, le recourant a été placé par la société Manpower

auprès de l’entreprise Y.________ SA pour une mission temporaire d’un mois. A

la fin de cette mission, il a proposé au responsable de l’entreprise Y.________

SA, C. Z.________, de continuer à travailler pour cette société, ce que ce

dernier a accepté. Selon les déclaration faites par C. Z.________ lors de

l’audience, un salaire mensuel d’environ 7'000 fr. a été depuis lors versé au

recourant, salaire versé de la main à la main, qui pourrait correspondre à 35

fr./heure, auquel s’ajoutait l’essence du véhicule privé utilisé par le

recourant. C. Z.________ indiquait au recourant les chantiers sur lesquels il

devait travailler et le travail qu’il devait faire.

On constate ainsi la présence

d’éléments caractéristiques du contrat de travail (lien de subordination du

point de vue organisationnel et temporel, versement d’une rétribution mensuelle

relativement fixe). D’un autre côté, C. Z.________ a indiqué lors de l’audience

que le recourant apportait une partie du matériel, ce qui pourrait plaider pour

un contrat d’entreprise, selon la nature du matériel amené. Ce fait est

toutefois contesté par le recourant; en outre, C. Z.________ a précisé que

c’était lui qui fournissait le matériel lourd, à savoir une pelleteuse.

L’utilisation par le recourant de matériel lui appartenant ne saurait ainsi

remettre en question l’existence d’un contrat de travail. N’est également pas

déterminant à cet égard le fait que, selon ses dires, C. Z.________ n’avait pas

annoncé le recourant à sa caisse de compensation, ceci après avoir vérifié que

ce dernier était déclaré comme indépendant à la Fédération. C. Z.________ a

précisé sur ce point que ses employés étaient déclarés à la Fédération et qu’il

payait dans ce cas des charges sociales, alors qu’il ne le faisait pas pour les

sous-traitants. Il a toutefois admis que des charges sociales concernant le

recourant et/ou son frère ont été réclamées et payées après un contrôle.

Finalement, on relève que la nature de la relation contractuelle (soit contrat

de travail ou contrat d’entreprise) ne dépend pas du fait que l’employeur

décide ou non de payer les charges sociales; l’obligation de payer des charges

sociales n’est en effet que la conséquence de la qualification de la relation

comme contrat de travail.

N’est également pas décisif pour

qualifier le contrat le fait que C. Z.________ pensait,

apparemment de bonne foi, que le recourant était un de ses sous-traitants et

non pas un de ses employés. Ce sentiment procédait en effet manifestement d’une

méconnaissance des distinctions faites au plan juridique entre les deux types

de contrat. Le même constat peut être fait en ce qui concerne les déclarations

du frère du recourant à la Police de l’Ouest lausannois selon lesquelles il

était l’employé de son frère. B. X.________ n’était en effet probablement pas

très au clair en ce qui concernait la nature juridique des liens liant les

différents protagonistes. Au surplus, il a pu être constaté lors de l’audience

que l’intéressé a du français des connaissances encore rudimentaires. Ses

déclarations à la police doivent dès lors être prises avec réserve.

Enfin, contrairement à ce que

soutient l’autorité intimée, l’existence de documents attestant le paiement

d’acomptes au recourant n’est pas décisive dès lors que ces paiements peuvent

très bien avoir été effectuées pour s’acquitter d’un salaire.

d) Au vu des éléments mentionnés

ci-dessus, il apparaît que la relation entre l’entreprise Y.________ SA et le

recourant présente de manière prépondérante les caractéristiques du contrat de

travail. Dès lors que le recourant était l’employé de l’entreprise Y.________

au moment du contrôle litigieux et non pas un de ses sous-traitants, on ne voit

pas pour quelle raison il aurait conclu un contrat de travail avec son frère.

De fait, tout indique que B. X.________ était également employé de Y.________

SA. Dès le moment où il a travaillé sur les chantiers pour l’entreprise Y.________

comme force de travail supplémentaire, cette dernière a en effet versé un

montant supplémentaire correspondant aux heures qu’il effectuait, un décompte

d’heures distinct étant établi pour chacun des deux frères. Il résulte en outre

des déclarations du frère du recourant que c’était C. Z.________ qui lui

indiquait où il devait travailler et ce qu’il devait faire; il arrivait ainsi

qu’il travaille parfois sur des chantiers avec son frère, parfois avec d’autres

personnes; par exemple le jour du contrôle, il travaillait avec deux autres

ouvriers de C. Z.________. Le fait que le frère du recourant recevait ses

instructions directement de C. Z.________ montre ainsi que le lien de

subordination, caractéristique du contrat de travail, existait avec

l’entreprise Y.________ SA et non pas avec son frère.

4.

Vu ce qui précède, c’est à tort que l’autorité

intimée a sanctionné le recourant en tant qu’employeur de son frère. Le recours

doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée. Il y a lieu de

laisser les frais de justice à la charge de l'Etat (art. 49 et 50 LPA-VD). Le

recourant, assisté d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 5 janvier

2012 est annulée.

III.

Il n'est pas perçu d'émoluments.

IV.

L'Etat de Vaud versera à A. X.________, par

l'intermédiaire du Service de l’emploi, une indemnité de 1’500 (mille cinq

cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 19 novembre 2012

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.