PE.2012.0039

CDAP - PE.2012.0039 - 2012-10-16 - X._, A. Y. et B. Z.___/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

16 octobre 2012Français17 min

Les restrictions prévues par le protocole à l'ALCP consistant, pour les ressortissants roumains et bulgares, dans la priorité des travailleurs indigènes et le contrôle des conditions de salaire et de travail sont opposables à une ressortissante roumaine, bien que celle-ci soit domiciliée en Espagne depuis 7 ans et bénéficie d'une autorisation de séjour dans ce pays. Le système de l'ALCP se base en effet sur le critère de la nationalité. Insuffisance des recherches effectuées en l'espèce, qui ont consisté, d'une part, dans l'insertion de deux annonces dans la presse quelque huit mois avant le dépôt de la demande de titre de séjour et, d'autre part, dans l'annonce du poste auprès de l'ORP sur demande du Service de l'emploi et après la conclusion du contrat de travail.

Faits

Vu les faits suivants

Le 1er novembre 2009, A.________ Y.________

a repris l'exploitation du X.________, à 1********. En vue d'engager du

personnel supplémentaire dans cet établissement, il a fait paraître, en

septembre 2010, une annonce dans le quotidien "24 Heures" ainsi

que dans le "Journal de Cossonay". Ces annonces étant

vraisemblablement demeurées sans suite, A.________ Y.________ a projeté

d'engager en qualité de serveuse B.________ Z.________, ressortissante roumaine

résidant en Espagne, qu'il avait rencontrée alors qu'elle séjournait en Suisse

en 2010. Il a ainsi déposé, le 25 mai 2011, une demande de titre de séjour en

faveur celle-ci. Un contrat de travail de durée indéterminée a également été

conclu à cette même période entre B.________ Z.________ et A.________ Y.________.

Par courrier du 7 juin 2011, le Service de

l'emploi (SDE) a indiqué au mandataire d'A.________ Y.________ qu'avant qu'il

ne puisse être statué sur cette demande, des preuves de recherches récentes en

vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail devaient être

fournies; en particulier, ce poste vacant devait être inscrit auprès de

l'Office régional de placement (ORP). Le 12 août 2011, le mandataire d'A.________

Y.________ a transmis au SDE une confirmation d'inscription de ce poste émanant

de l'ORP de Morges, datée du 23 juin 2011. Il a précisé que depuis sa

publication, ce poste n'avait donné lieu à aucune candidature. Considérant que

les modalités de cette inscription étaient insuffisantes, le SDE a demandé, le

11 octobre 2011, que ce poste soit "assigné" à l'ORP, c'est-à-dire

que les éventuelles candidatures soient directement transmises à ce dernier

office. Le 19 octobre 2011, le mandataire d'A.________ Y.________ a adressé au

SDE une nouvelle confirmation d'inscription avec assignation du poste auprès de

l'ORP. Selon le compte-rendu transmis au SDE par le mandataire d'A.________ Y.________

le 19 décembre 2011, seules deux candidatures ont été adressées à l'ORP en

l'espace de deux mois. La première n'a pu être retenue en raison de prétentions

salariales trop élevées, alors que la seconde émanait d'une personne ne

disposant que de peu d'expérience et qu'il aurait été nécessaire de former dans

le contexte d'un stage.

Le 22 décembre 2011, le SDE a rendu une décision

refusant l'autorisation de travail requise. Cette décision retient notamment

que l'employeur n'a pas fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène et que l'annonce du poste auprès de l'ORP

laisse apparaître qu'il est possible de recruter du personnel sur le marché

local.

Contre cette décision, A.________ Y.________ a

recouru le 1er février 2012 auprès de la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il conclut à son annulation et au renvoi

du dossier au SDE pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens

des considérants. En substance, il soutient que la réglementation imposant un

contrôle des conditions de travail et une priorité aux travailleurs indigènes

ne pourrait être appliquée à B.________ Z.________, celle-ci étant domiciliée

en Espagne.

Constatant que l'auteur du recours

était l'employeur, soit A.________ Y.________, la juge instructrice a fixé un

délai au mandataire du recourant pour fournir une éventuelle procuration

attestant de ses pouvoirs de représentation de B.________ Z.________. Le 15

février 2012, une procuration émanant de B.________ Z.________ en faveur d'A.________

Y.________ a été produite.

Le 3 avril 2012, le SDE s'est déterminé sur le

recours, concluant à son rejet et maintenant sa position selon laquelle la

règle de la priorité du marché du travail indigène pouvait être opposée à un

ressortissant roumain. Il a ajouté qu'en l'espèce, les recherches effectuées n'étaient

pas suffisantes au regard de la jurisprudence, ce que confirmait d'ailleurs le taux

de chômage dans le secteur de l'hôtellerie-restauration.

Le 2 juillet 2012, A.________ Y.________

et B.________ Z.________ ont déposé des observations complémentaires. Ils exposent

que des recherches suffisantes pour trouver un travailleur sur le marché

indigène ont été effectuées, mais en vain. En particulier, ils indiquent que

suite à une nouvelle demande adressée à l'ORP, une candidate s'est annoncée.

Celle-ci n'a cependant pas pu être retenue, dans la mesure où les horaires

durant lesquels elle était disposée à travailler n'étaient pas compatibles avec

ceux de l'établissement. Ce dernier élément est confirmé par un courrier

électronique du 14 juin 2012 émanant de l'ORP de Morges, produit par les

recourants, qui fait état de la candidature d'une personne ne pouvant

travailler le soir pour des raisons familiales. Les recourants ont également

produit le curriculum vitae d'une personne ayant adressé une candidature

spontanée, en précisant que l'expérience de cette personne, qui avait notamment

travaillé comme aide de cuisine et aide-maçon, ne correspondait pas au profil

recherché.

Les arguments de parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait

également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a

donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Selon le principal grief du recours, l'Accord du

21.

juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne

et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes

(ALCP, RS 142.112.681) serait applicable sans restriction à la recourante. Il

n'y aurait ainsi pas lieu d'appliquer la réglementation

imposant un contrôle des conditions de salaire et de travail ainsi qu'une

priorité aux travailleurs indigènes, dans la mesure où la recourante est

domiciliée en Espagne, qui plus est depuis novembre 2005, soit avant l'entrée

de la Roumanie dans l'Union européenne.

a) L'ALCP accorde aux ressortissants

des Etats contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité

économique salariée et d’établissement en tant qu’indépendant, ainsi que le droit

de demeurer sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4

ALCP).

L’adhésion de la Bulgarie et de la

Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le

8.

février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la

reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la

Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole (Protocole à l'Accord entre la

Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation,

en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la

Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne [protocole à l'ALCP],

RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une

réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant

notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que

jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du

protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des

travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui

sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les

deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et

inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année.

L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à

la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole,

maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes

employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur

intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de

travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en

question.

L'Office fédéral des migrations (ODM)

précise ce qui suit au ch. 5.2.1.1 de sa directive "II. Accord sur la circulation des personnes" (version

01.05

, p. 52):

"Conformément

au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus

tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour

les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de

Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs

indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les

contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour.

Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs

particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce

dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre

mois au plus."

b) Aussi bien l'ALCP que le protocole

à l'ALCP qui l'a complété se basent sur le critère de la nationalité pour

déterminer le cercle des personnes qui entrent dans leur champ d'application. Ainsi,

les art. 1, 2 et 3 de l'ALCP prévoient par exemple que l'accord s'applique aux

"ressortissants" des parties contractantes (voir

not. Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE,

Editions universitaires suisses 2010, n. 39 ad art. 2 p. 22; Véronique Boillet,

L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de

l'accord sur la libre circulation des personnes, thèse, Lausanne 2010, p.38). De même, dans sa directive, l'ODM retient que les restrictions

relatives au marché du travail peuvent être maintenues jusqu'au 31 mai 2016 au

plus tard pour les autorisations destinées aux "ressortissants" de

Bulgarie et Roumaine. Il n'est ainsi nullement question d'un traitement

différencié lorsque les ressortissants de Bulgarie et de Roumanie résident dans

un Etat membre de l'Union européenne pour lequel l'ALCP est applicable sans

réserve. Dans le même sens, la cour de céans a considéré qu'un ressortissant du

Kosovo au bénéfice d'une autorisation de séjour italienne ne pouvait se

prévaloir de l'ALCP pour séjourner en Suisse (arrêt PE.2011.0379 du 24 novembre

2011).

A l'appui de son argumentation, le

recourant invoque également la directive du Conseil de l'Union européenne

2003/109/CE, relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de

longue durée. Ce texte n'est toutefois nullement applicable au cas d'espèce et,

partant, ne saurait modifier l'application de l'ALCP.

c) Au vu de ce qui précède, c'est à

tort que les recourants prétendent que l'ALCP serait applicable sans réserve.

La recourante étant de nationalité roumaine, les restrictions prévues par le protocole à l’ALCP lui sont opposables. Le fait qu'elle soit

domiciliée en Espagne depuis 2005 n'y change rien. Le SDE était donc tenu de

vérifier si la priorité des travailleurs indigènes était

respectée et de contrôler les conditions de salaire et de travail, conformément à l'art. 10 al. 2b ALCP.

Mal fondé, ce premier grief doit

être rejeté.

3.

Dans un second motif, les recourants soutiennent

que toutes les démarches envisageables pour trouver un travailleur

sur le marché indigène ont été effectuées, sans succès.

a) Dans

leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la cour de céans

ont considéré qu'il fallait se montrer restrictif quant à l'exigence des

recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux

demandeurs d'emploi indigènes. La pratique est à cet égard la même que celle

qui prévaut dans le contexte de l'application de l'art. 21 al. 1 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20; cf. arrêt du

TF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2; ég. arrêt PE.2012.022 du 13

juillet 2012; PE.2009.0081 du 8 septembre 2009).

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1

LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, la directive "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoit en particulier

ce qui suit (version 30.09.11, ch. 4.3.2.2, p. 11):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts

qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc."

Selon la jurisprudence cantonale,

il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est

par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009; PE.2009.0081 du 8

septembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006). Les efforts de recrutement ne

peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au

profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la

période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre

2009; PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que

la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient

de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure

à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009

consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que

la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les

présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP

ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30

décembre 2009 consid. 3). Ont également été considérées comme insuffisantes des

recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant

le dépôt de la demande, pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et

l'absence d'annonce à l'ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c).

De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la

passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence

de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre

2007.

consid. 3).

c) En l'espèce, deux annonces ont

vraisemblablement été passées dans la presse en septembre 2010. On relèvera que

seule la copie de l'une de ces annonces figure au dossier produit par

l'autorité intimée, de même qu'un bulletin de commande daté du 7 septembre 2010,

dont on ignore laquelle de ces deux annonces il concerne. Ces annonces ont

précédé de quelque huit mois la demande d'autorisation de séjour, déposée en

mai 2011. Elles ne sauraient dès lors être considérées comme suffisantes au

regard de la jurisprudence précitée, qui exige des recherches effectuées

immédiatement avant le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère. Force est également de constater que l'inscription de

ce poste auprès de l'ORP n'a été effectuée que sur demande de l'autorité

intimée, soit après le dépôt de la demande de titre de séjour et après la

conclusion du contrat de travail.

En dehors de ces éléments, les

recourants ne démontrent pas que des démarches concrètes en vue de trouver du

personnel auraient été accomplies. En particulier, on aurait pu s'attendre, en

sus de nouvelles annonces dans la presse, à ce que cette offre d'emploi soit

annoncée auprès d'agences de placement privées ou sur des sites Internet de

recherche d'emploi. Dans ces circonstances, au vu des exigences élevées posées

par la jurisprudence en la matière, on ne saurait retenir que tous les efforts

ont été déployés en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène.

Mal fondé, ce grief doit ainsi

également être rejeté.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais seront

mis à la charge des recourants déboutés, qui n’ont pas droit à des dépens (art.

49.

al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 22

décembre 2011 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge d' A.________ Y.________ et de B.________ Z.________,

solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2012

La présidente: Le

greffier: :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.