PE.2012.0066

CDAP - PE.2012.0066 - 2012-10-05 - A. X._, B. X._/Service de la population (SPOP)

5 octobre 2012Français20 min

Ressortissante du Kosovo qui y épouse un compatriote lequel, après avoir été au bénéfice d'une autorisation de séjour, était sous le coup d'une décision de renvoi contre laquelle il avait recouru. Arrivée en Suisse de l'intéressée , qui sollicite la délivrance d'une autorisation de séjour pour vivre aux côtés de son mari. Mise au monde de leur enfant trois semaines plus tard. Celui-ci souffre d'une rétention testiculaire droite, malformation qui doit être opérée entre 18 et 24 mois. Divorce des époux. Refus du SPOP de délivrer l'autrisation requise en faveur de l'ex-épouse et de l'enfant. Recours à la CDAP, tardif. Restitution du délai de recours, le mandataire des recourants ayant été empêché d'agir dans les délais sans sa faute au sens de la juriprudence. Sur le fond, rejet du recours. L'ex-mari ne bénéficiant plus d'une autorisation de séjour, les conditions d'octroi aux recourants d'une telle autorisation fondée sur l'art. 44 LEtr ne sont plus réunies. Par ailleurs, les recourants ne réalisent pas les conditions d'un cas d'extrême gravité. La recourante n'apporte pas la preuve des violences conjugales dont elle prétend avoir été la victime, ni qu'elle serait marginalisée en cas de retour au Kosovo. Rien n'indique que sa réintégration dans son pays d'origine serait compromise en cas de retour. Enfin, les problèmes de santé de l'enfant pourront selon certificat médical être soignés dans le cadre d'une opération de routine en chirurgie pédiatrique; or, rien n'indique qu'une telle opération devrait impérativement être effectuée en Suisse et qu'elle ne pourrait l'être au Kosovo.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante de la République

du Kosovo, née le 4 mai 1982, a épousé au Kosovo C. X.________ le 28 juillet

2010. A cette époque, C. X.________, qui avait été au bénéfice d'une

autorisation de séjour, était sous le coup d'une décision de renvoi rendue le

12 avril 2010 par le Service de la population (SPOP), contre laquelle il avait

recouru. Le SPOP avait en effet refusé de lui prolonger son autorisation de

séjour.

Selon ses déclarations, A.

X.________ est arrivée en Suisse le 6 février 2011, au bénéfice d'un visa

touristique Schengen. Le 8 avril 2011, elle s'est annoncée auprès de la Commune

d'1********, en sollicitant une autorisation de séjour afin de vivre auprès de

son époux.

Le 30 avril 2011, A. X.________ a

mis au monde l'enfant B.

Le 3 août 2011, le Tribunal fédéral

a rejeté le recours formé par C. X.________, confirmant ainsi la décision de

renvoi rendue à son encontre. Un délai au 17 novembre 2011 lui a été imparti

pour quitter la Suisse.

Le 16 décembre 2011, le Tribunal de

Pejë/Kosovo a prononcé le divorce de A. X.________ et de C. X.________, la garde

sur l'enfant B. étant confiée à sa mère.

Par courrier du 30 août 2011, le SPOP a informé A.

X.________ de son intention de refuser de lui délivrer ainsi qu'à son fils B. une

autorisation de séjour et de leur impartir un délai pour quitter la Suisse. Un

délai au 29 septembre 2011 a été imparti à l'intéressée pour se déterminer, ce

qu'elle a fait par courrier réceptionné le 29 septembre 2011 par le SPOP. A.

X.________ a expliqué que ses parents n'avaient pas approuvé son mariage.

C'¿ait en raison d'une grossesse très pénible et douloureuse qu'elle était

venue en Suisse, les soins au Kosovo étant inadaptés. Elle a ajouté qu'elle ne

pouvait plus vivre au Kosovo, qu'elle ne savait où aller, que sa vie et celle

de son enfant étaient en danger, qu'elle n'avait rien pour le nourrir dans ce

pays et qu'avec l'arrivée de l'hiver, très rude au Kosovo, elle ne savait pas où

elle allait vivre. A. X.________ a complété ses explications le 31 octobre 2011

quant aux circonstances de son arrivée en Suisse, les difficultés rencontrées

durant sa grossesse et le fait qu'elle s'était mise à dos sa famille, de sorte

qu'elle avait dû aller vivre dans la famille de son mari. Elle a ajouté que son

fils devait subir une intervention en raison d'une anomalie au niveau des

parties génitales et que cette intervention devait se faire en Suisse.

Par décision du 20 décembre 2011, notifiée le 9

janvier 2012, le SPOP a refusé de délivrer les autorisations de séjour requises

par A. et B. X.________ et prononcé leur renvoi de Suisse. Il a retenu que la

prolongation de l'autorisation de séjour de l'époux de A. X.________ avait été refusée

et que ce dernier était sous le coup d'une décision de renvoi de Suisse. Par

ailleurs, l'époux percevait les prestations de l'assistance publique et ne serait

par conséquent pas en mesure de subvenir aux besoins de sa famille sans

dépendre de l'aide sociale. Enfin, il ne pouvait être tenu compte du moyen tiré

de l'intervention chirurgicale que devait subir l'enfant, dès lors que A.

X.________ était démunie de toute ressource financière.

Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Jeton

Kryeziu, A. et B. X.________ ont recouru contre cette décision devant la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 16 février

2012, concluant sous suite de dépens principalement à la réforme en ce sens que

les autorisations de séjour requises leur soient délivrées, subsidiairement à

l'annulation et au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision. Ils ont

également requis la restitution du délai de recours. S'agissant de ce dernier

point, Me Jeton Kryeziu a exposé qu'en raison du décès subit et inattendu de sa

grand-mère paternelle au Kosovo survenu le 8 février 2012, il avait dû se

rendre toutes affaires cessantes le jour même dans son pays d'origine en vue

des obsèques. En tant qu'aîné des petits-fils, il se devait en effet d'aller

accompagner sa grand-mère dans sa dernière demeure, tel que l'exigent les us et

coutumes au Kosovo. Ce n'est que le samedi soir 11 février 2012 qu'il est

revenu en Suisse. Sur le fond, les recourants soutiennent qu'ils réalisent les

conditions d'un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 31 de

l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à

l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). En effet, la recourante

a été reniée par sa propre famille du fait qu'elle avait épousé un homme contre

la volonté de cette dernière. Elle pourrait ainsi faire l'objet de violences de

la part des membres de sa famille dans le cas où elle devrait retourner vivre

dans son pays d'origine. Par ailleurs, elle a été victime de violences

psychiques de la part de son époux durant la vie commune en Suisse. En cas de

retour au Kosovo, la recourante, divorcée avec un fils à charge, serait

marginalisée. Elle ne pourrait au demeurant pas subvenir à ses besoins.

L'enfant B. rencontre aussi d'importants problèmes de santé, sous la forme

d'une anomalie au niveau des parties génitales qui nécessitera une intervention

chirurgicale, qui ne pourra pas se faire au Kosovo, pays où les infrastructures

médicales sont limitées, pour ne pas dire inexistantes. Les recourants ont à

cet égard produit un certificat médical du 13 février 2012 du Dr Y.________,

pédiatre FMH, dont on peut extraire ce qui suit (sic) :

"(...)

... B. présente une rétention testiculaire

droite c'est-à-dire un testicule situé dans le plis inguinal et non pas dans le

scrotum.

Cette malformation doit être opérée entre 18

et 24 mois selon les recommandations usuelles de la société suisse de chirurgie

pédiatrique.

Il a d'ailleurs été examiné le 06 septembre

2011 par le Dr. Z.________, Chirurgien Pédiatre qui confirme l'indication a une

intervention.

Cependant pour des raisons

anesthésiologiques et de chirurgie pédiatrique une telle intervention n'est en

tous cas pas envisageable avant 1 an, une opération trop précoce augmentant le

risque d'atrophie secondaire du testicule.

Je ne connais pas assez les conditions

sanitaires au Kosovo pour me prononcer sur la faisabilité au Kosovo, même s'il

s'agit d'une opération de routine en chirurgie pédiatrique

(...)".

Par réponse du 4 avril 2012, le

SPOP a conclu au rejet du recours, considérant qu'il ne ressortait absolument

pas du dossier de la cause que la situation des recourants serait constitutive

d'un cas d'extrême gravité. S'agissant de l'enfant B., rien ne permettait de

retenir que l'intervention chirurgicale qu'il devait subir devait avoir

impérativement lieu en Suisse. D'ailleurs, les recourants conserveraient, le

cas échéant, l'opportunité de solliciter un visa d'entrée en Suisse en vue de

cette intervention.

Les recourants ont déposé des

déterminations complémentaires le 7 juin 2012, sur lesquelles l'autorité

intimée a renoncé à se déterminer.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Avant d'entrer en matière sur le fond du

recours, il convient d'examiner si le recours est recevable quant à la forme,

soit si le délai de recours doit être restitué aux recourants. En effet, la

décision entreprise ayant été notifiée aux recourants le 9 janvier 2012, le

délai de recours de 30 jours prévu par l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) arrivait à échéance le 8

février 2012. Or, ce n'est que le 16 février 2012 que le recours a été déposé.

a) Selon l'art. 22 LPA-VD, un délai

peut être restitué lorsque la partie ou son mandataire établit qu'il a été

empêché, sans faute de sa part, d'agir dans le délai fixé (al. 1), la demande

motivée de restitution devant être présentée dans les dix jours à compter de celui

où l'empêchement a cessé et le requérant devant dans ce même délai accomplir

l'acte omis (al. 2). Par empêchement non fautif, il

faut entendre non seulement l'impossibilité objective, comme la force majeure,

mais aussi l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusables. Dans une situation de ce genre où

il s'agit, pour une partie empêchée d'agir dans le délai échu, d'en obtenir la

restitution, celle-ci doit établir l'absence de toute faute de sa part; est non

fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur consciencieux d'agir

dans le délai fixé (v. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire

de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. I, Berne 1990, ad art. 35

OJ, n° 2.3, p. 240; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl; Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2ème édition, Zurich 1999, §

12.

n° 14; Fritz Gygi; Bundesverwaltungsrechtsrechtspflege, Berne 1983, p. 62;

références citées).

A cet égard, tant la partie que son mandataire doivent avoir un comportement

exempt de toute faute (ATF 119 II 86 consid.

2.

p. 87; 114 II 181 consid. 2

p. 182). Les principes de la représentation directe déploient tous leurs effets

(ATF 2C_911/2010 du 7 avril 2011 consid. 3;2C_511/2009 du 18 janvier 2010

consid. 5.3). En effet, il est admis en règle générale

que la partie ayant chargé un mandataire de la défense de ses intérêts doit se

voir opposer toute faute de celui-ci; le mandataire professionnel doit en effet

veiller à l'exécution de son mandat et sa négligence ne constitue pas pour son

client un cas d'empêchement non fautif ouvrant la voie de la restitution du

délai de recours (v. Poudret/Sandoz-Monod, ibid., p. 249; Grisel, op. cit., p.

897; Moor/Poltier, op. cit., n° 2.2.6.7; références citées; v. la jurisprudence

du Tribunal administratif en la matière, arrêts FI.2002.0001 du 26 septembre

2002; FI.2000.0111 du 5 avril 2001; RE.1995.0023 du 19 mai 1995; RE.1995.0001

du 15 mars 1995). Le critère décisif à cet égard est de savoir si le mandataire

a été empêché d'agir de façon imprévisible jusqu'à l'échéance du délai

(Poudret, ibid., p. 246, jurisprudence citée). L'accident ou la maladie grave

et subite d'un proche ne sont en général pas des motifs de restitution, à tout

le moins lorsqu'ils surviennent plusieurs jours avant l'expiration du délai. En

revanche, le décès d'un proche, s'il survient peu avant l'échéance du délai,

peut justifier une restitution. Par exemple, la jurisprudence a considéré que

le décès du frère d'un avocat, survenu dans des circonstances particulièrement

tragiques, pouvait représenter une circonstance de force majeure l'ayant mis

dans l'impossibilité d'agir le lendemain; elle a nié, en revanche, que cette

condition fût remplie au-delà d'un délai de trois à quatre jours après ce

décès; car passé ce délai, l'avocat devrait être en mesure de pourvoir, d'une

manière ou d'une autre, au règlement des affaires urgentes (Jean-Maurice

Frésard, Commentaire de la LTF, n. 9 ad art. 50 LTF et les références citées).

b) En l'occurrence, l'impossibilité

invoquée par le mandataire des recourants pour justifier la requête de

restitution de délai résulte dans le décès de sa grand-mère paternelle, survenu

le 8 février 2012, qui l'avait contraint toutes affaires cessantes à se rendre

immédiatement au Kosovo pour l'accompagner dans sa dernière demeure. Le conseil

des recourants est rentré ensuite en Suisse le 11 février 2012.

Le motif invoqué par le conseil des

recourants doit être admis. En effet, sa grand-mère paternelle entrait

assurément dans la catégorie des proches. Son domicile à l'étranger (Kosovo)

nécessitait que le conseil des recourants prenne toutes dispositions urgentes

pour se rendre le plus rapidement auprès d'elle, pour assister à ses obsèques.

Ce décès est survenu le 8 février 2012, date qui coïncidait avec celle du

dernier jour du délai de recours, de sorte que le conseil ne disposait plus de

temps pour agir à son retour dans le délai légal de 30 jours. Le conseil des

recourants se trouvait ainsi en situation d'empêchement non fautif de déposer

le recours dans le délai imparti à cet effet.

Pour le surplus, il n'est pas

contesté que le conseil des recourants a ensuite procédé dans les délais et

formes prévus par l'art. 22 al. 2 LPA-VD. Partant, le recours est formellement

recevable.

2.

La recourante a sollicité dans un premier temps

une autorisation de séjour dans le cadre d'un regroupement familial fondé sur

l'art. 44 LEtr, son ex-époux bénéficiant alors lui-même d'une autorisation de

séjour. Dès lors que l'ex-mari n'est plus titulaire d'une autorisation de

séjour, les conditions d'octroi aux recourants d'une telle autorisation fondée

sur l'art. 44 LEtr ne sont plus réunies et c'est dès lors à juste titre que

l'autorité intimée a refusé de délivrer les autorisations requises pour ce

motif.

3.

Les recourants considèrent qu'ils réalisent les

conditions d'un cas d'extrême gravité.

a) Selon

l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions

d'admission (art. 18 à 29 LEtr), en particulier pour tenir compte des cas

individuels d'une extrême gravité. L'art. 31 al. 1 OASA précise qu'une autorisation

de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité et que,

lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration

du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant

(let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de

scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la

situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir

une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de

l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de

provenance (let. g). Cette disposition comprend donc une liste exemplative des

critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels

d'une extrême gravité.

Cette disposition s’apparente à l’art. 13 let. f OLE, de sorte que la

jurisprudence rendue en application de cet article peut être reprise par

analogie (cf. message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF

2002.

3469, 3543).

Selon la jurisprudence relative aux

art. 13 let. f OLE et 30 al. 1

let. b LEtr, les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent

être appréciées restrictivement. Il est ainsi nécessaire que l'étranger

concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie

que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la

moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue,

c'est-à-dire que le refus de l’autorisation de séjour comporte, pour l’étranger,

de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême

gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas

d’espèce. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas

nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen

pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger

ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien

intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas

fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas

d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse

soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays,

notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail,

d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne

constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient

l’octroi ou le maintien d’une autorisation de séjour (ATF 130 II 39 consid. 3;

128.

II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2 et les arrêts cités; ATAF 2007/16

consid. 5.2).

b) Pour fonder l'existence d'un cas

d'extrême gravité, la recourante fait état de toute une série de circonstances

qu'il convient d'examiner.

Tout d'abord, la recourante fait

état de violences psychologiques subies de la part de son ex-époux. A cet

égard, force est d'admettre que la recourante n'apporte aucune preuve qu'elle

aurait été la victime de telles violences, le dossier ne contenant rien à ce

sujet. Notamment, le jugement de divorce du 16 décembre 2011 ne fait pas état

de violences psychologiques, retenant uniquement qu'"au début les

rapports du couple étaient bonnes (sic) mais avec le temps la situation s'est

dégradée et ensemble ils ont décidé de dissoudre le mariage à l'amiable".

La recourante expose aussi que le

divorce est très mal compris et peu accepté dans la communauté kosovare et

qu'au vu de sa situation personnelle de femme divorcée avec enfant, elle serait

marginalisée en cas de retour au Kosovo et encourrait des risques physiques de

sa propre famille ou de sa belle-famille au pays. Là également, force est

d'admettre qu'il s'agit de simples allégations de la recourante, qui ne sont

prouvées par aucun élément du dossier. On peut d'ailleurs douter de l'existence

d'un tel rejet massif de la recourante et de son fils par les familles. En

effet, la recourante a elle-même allégué que la soeur de son époux, soit son

ex-belle soeur, acceptait de poursuivre à l'héberger et à la soutenir

financièrement. On ne se trouve pas dans la situation de rejet invoquée par la

recourante. Enfin et en tout état de cause, le Tribunal fédéral a eu l'occasion

de rappeler qu'en principe, le renvoi d'une femme kosovare divorcée était

exigible (ATF 137 II 305 consid. 4). La recourante n'apporte pas la preuve de

l'existence de circonstances particulière qui justifieraient une dérogation à

ce principe.

Pour le surplus, la recourante est

arrivée en Suisse il n'y a que dix-huit mois environ. Âgée de trente ans, elle

a passé près de vingt-huit ans dans son pays d'origine où se trouve sa famille.

Rien ne permet dans ces conditions de retenir que sa réintégration dans son

pays serait compromise. Enfin, la recourante est sans ressource et elle ne

s'est pas particulièrement intégrée en Suisse.

Il résulte de ce qui précède que la

recourante ne réalise pas les conditions – restrictives - d'un cas d'extrême

gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA, si bien que

c'est à juste titre que l'autorité intimée lui a dénié ce statut.

c) Reste à examiner si le

recourant, l'enfant B., réalise en raison de ses problèmes de santé un cas

d'extrême gravité.

A l'examen du dossier, force est de

constater que tel n'est pas le cas. Les problèmes de santé de B., qui ne sont

évidemment pas contestés, sont attestés par une seule pièce, savoir le

certificat médical du Dr Y.________, du 13 février 2012. Or, si ce praticien

confirme que l'intervention que doit subir B. doit survenir entre 18 et 24

mois, il résulte de son attestation qu'il s'agit-là d'une opération de routine

en chirurgie pédiatrique. Par ailleurs, rien n'indique qu'une telle

intervention devra impérativement être effectuée en Suisse et qu'elle ne

pourrait l'être au Kosovo, ni que la présence de l'enfant dans notre pays soit

absolument indispensable. Enfin, et en tout état de cause, les recourants

conserveront l'opportunité de requérir un visa d'entrée en Suisse s'ils

souhaitent néanmoins que l'opération y soit pratiquée.

Dans ces conditions, on ne saurait

considérer que l'enfant B. réalise les conditions d'un cas d'extrême gravité au

sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Compte tenu de

la situation financière des recourants, il est renoncé à prélevé un émolument

de justice. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 55, 91 et 99

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population, du 20

décembre 2011, est confirmée.

III.

L’arrêt est rendu sans frais, ni allocation de

dépens.

Lausanne, le 5 octobre 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.