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Décision

PE.2012.0089

CDAP - PE.2012.0089 - 2012-07-30 - X._____ SA, A. Y._____/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et

30 juillet 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ SA est inscrite au Registre du

commerce du canton de Vaud depuis le 8 août 1978; elle a pour but l’exploitation

de salons de coiffure. B. Z.________ en est l’administrateur unique, avec

signature individuelle. Elle exploite un salon de coiffure dans l’enceinte du

Centre C.________, à 1********.

B.

Le 3 septembre 2009, le Service de la

population (ci-après: SPOP) a refusé de délivrer des autorisations de séjour à D.

Y.________, ressortissante de Turquie, ainsi qu'à ses deux enfants A. et E. et

leur a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse. Par arrêt

PE.2009.0561 du 30 novembre 2009, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de D.,

A. et E. Y.________ contre cette décision. Par ATF 2C_20/2010 du 22 mars 2010,

le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par les intéressés.

Il est fait référence à ces deux arrêts, tant en fait qu’en droit.

C.

Le 4 août 2010, X.________ SA a engagé à son

service A. Y.________, née en 1994, en qualité

d’apprentie assistante en coiffure, pour une durée de deux ans. Le contrat

d’apprentissage a été approuvé par la Direction générale de l’enseignement

postobligatoire (ci-après: DGEP) le 6 août 2010.

D.

Lors d’une perquisition opérée le 3 janvier

2012, la Police a identifié les occupants sans papiers de plusieurs

appartements sis à 2********, parmi lesquels D., A. et E.

Y.________. Le 5 janvier 2012, les faits ont été dénoncés au Service de

l’emploi (ci-après: SDE). Le 25 janvier 2012, le SDE, constatant qu’aucune

autorisation de travail n’avait été délivrée à A. Y.________ a prié X.________

SA de se déterminer. X.________ SA s’est référée à l’approbation par le DGEP du

contrat d’apprentissage du 4 août 2010. Le 17 février 2012, le SDE a rendu une

décision dont le dispositif est le suivant:

«(…)

1. X.________ SA doit, sous menace de rejet des futures demandes

d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois,

respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre

étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas encore fait, vous voudrez bien

immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.

2. Un émolument administratif de

CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________

SA. »

Le même jour, le SPOP a dénoncé B.

Z.________ au Ministère public pour violation de l’art. 117 de la loi fédérale

du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

E.

X.________ SA et A. Y.________ ont recouru séparément contre la décision du 17 février 2012, dont

elles demandent l’annulation. Le recours de A.

Y.________, enregistré sous n° PE.2012.0107 a été joint

au recours de X.________ SA sous n° PE.2012.0089.

Le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée.

Le SPOP a produit son dossier, sans

prendre de conclusions.

Invitées à se déterminer, X.________

SA et A. Y.________ ont maintenu leur recours.

F.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger

qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en

cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur

(al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art.

6.

de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11

al. 2 LEtr. Est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour

un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du

fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit

exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (art. 1a al. 1 de l’ordonnance

fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice

d’une activité lucrative – OASA; RS 142.201). Est également considérée comme

activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire,

de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne

exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair

(ibid., al. 2). L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à

l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque

sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit

s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à

exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes."

Le service chargé, en vertu du

droit cantonal, d’octroyer les autorisations de travail décide si l’activité

d’un étranger est considérée comme une activité lucrative au sens de l’art. 11

al. 2 LEtr (art. 4 al. 1 OASA). Les autorisations de la police du commerce et

de la police sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre

habilitant les étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas

l’autorisation relevant du droit des étrangers octroyée en vue d’exercer une

activité lucrative. Si l’étranger ne dispose pas encore de cette dernière

autorisation, une réserve sera mentionnée dans l’autorisation relative à

l’exercice d’une profession (art. 7 OASA). Avant d’octroyer une première

autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité

lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88 al. 1) décide si les

conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou

indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (art. 83 al. 1 let. a OASA).

b) Si un employeur enfreint la

présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement

ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins

que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (art. 122 al. 1 LEtr). L’autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (ibid., al. 2). Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE,

désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p.

3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien

droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette

jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur

un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de

l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il

s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne

soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation

préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts.

PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du

28.

mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail

d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement

familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être

sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante

(arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

2.

a) En l'espèce, les

recourantes ne contestent ni l’existence du contrat d’apprentissage du 4 août

2010, ni le fait que A. Y.________ était dépourvue d’autorisation de travail en Suisse. Les dispositions du droit privé régissant la résiliation du contrat

de travail sont indépendantes des dispositions de la LEtr relatives aux

autorisations de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, qui

relèvent du droit public. Ainsi, un étranger sans autorisation de travail n’a

pas le droit de travailler, même s’il est au bénéfice d’un contrat avec un

employeur (arrêt PE.2011.0415 du 12 avril 2012). Le

rétablissement de l’ordre légal et l’injonction de l’autorité intimée à X.________

SA de cesser avec effet immédiat l’occupation de A. Y.________ ne souffrent dès lors d’aucune critique.

b) Les recourantes mettent cependant

en avant leur bonne foi. Découlant directement de

l'art. 9 Cst. (cf. aussi art. 4 aCst.) et valant pour l'ensemble de l'activité

étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance

légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé

sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement

déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1;

128.

II 112 consid.

10b/aa; 126 II 377 consid. 3a

et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision

erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un

administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition

que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de

personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les

limites de ses compétences, et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre

compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore

qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut

pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir

de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où

l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid.

6.

; 129 I 161 consid. 4.1;

122.

II 113 consid.

3b/cc et les références citées). Ainsi, et pour autant que ces cinq conditions

soient réunies, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être

invoqué simplement en présence d'un comportement de l'administration

susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitimes

(ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; 111 1b 124 consid. 4;

André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 ss.). Le

droit à la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) peut selon les

circonstances, mais à des conditions strictes, conférer un droit à

l’administré. Tel est le cas notamment si ce dernier s'est fondé sur des

renseignements erronés de l'autorité compétente et a pris en conséquence des

dispositions irréversibles (en matière d’autorisation de séjour des étrangers,

voir ATF 126 II 377 consid.

3a p. 387; arrêt 2C_126/2007 précité consid. 2.7; Peter Uebersax, in

Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 7.148; Marc Spescha, in Migrationsrecht, 2e

éd., 2009, p. 499 no 29; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal

fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 305 s.). Le fait

qu'une autorité ait connaissance d'une situation illicite et la tolère

temporairement ne l'empêche en principe pas, sous réserve de cas exceptionnels,

d'exiger des personnes concernées qu'elles mettent un terme à cet état de

choses et rétablissent une situation conforme au droit (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, no 652, arrêt TF 2C_503/2009 du 8

janvier 2010).

On retire de leurs explications que

les recourantes se sont fiées à la décision de la DGEP d’approuver le contrat

d’apprentissage. Plusieurs éléments doivent leur être objectés. Tout d’abord, X.________

SA en sa qualité d’employeur ne

pouvait ignorer les différentes procédures et contraintes légales en relation

avec l'engagement de personnel étranger. Si elle avait un doute à cet égard,

elle était tenue, conformément à l'article 91 LEtr, de vérifier préalablement à

l'engagement, que son apprentie étrangère était bien autorisée à exercer une

activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le cas échéant, auprès des

autorités compétentes. Or, l'autorité compétente à cet égard, chargée

d’octroyer l’autorisation conformément à l’art. 4 al. 1 OASA, est le service

cantonal de l'emploi, vu l’art. 64 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur

l’emploi (LEmp ; RSV 822.11). X.________ SA ne pouvait nullement se

satisfaire de l’approbation du DGEP pour en conclure qu'elle était en droit

d'employer A. Y.________, pas davantage du reste que cette dernière pour en

conclure qu’elle était autorisée à travailler en Suisse.

Au contraire, on pouvait raisonnablement attendre des recourantes que, dans ces

circonstances, elles se renseignent de manière complète et spontanée auprès de

l'autorité intimée compétente, ce qu’elles n’ont pas fait. En d’autres termes, ni la commission

d’apprentissage, ni aucun autre service dépendant du département concerné, ni

le SDE, ni même le SPOP n'ont donné une quelconque assurance à X.________ SA

quant au droit d’engager A. Y.________, sans devoir s’assurer au

préalable que l’intéressée disposait d’une autorisation de séjour valable (v.

dans le même sens, arrêt PE.2009.0623 du 20 mai 2010). De même, c’est en vain

que cette dernière prétend que l’administration aurait fait naître en sa faveur

une apparence de droit à la poursuite de cet apprentissage jusqu’à son terme. Dans

ces conditions, le grief d’un comportement de l’autorité contraire aux règles

de la bonne foi doit également être rejeté.

c) Il n’y a dès

lors aucune place ici pour la problématique de la bonne foi. X.________ SA a clairement violé son devoir de diligence, tel qu’il est prévu par

l'art. 91 al. 1 LEtr, puisqu’elle demeurait, quoi qu’il en soit, tenue de

demander une autorisation de travail pour son apprentie avant que celle-ci

n’entre à son service. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il

s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr

constitue ainsi une sanction appropriée laquelle respecte également le principe

de proportionnalité. En prononçant un avertissement, l'autorité intimée n'a ni

excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure

la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr. La décision querellée

doit ainsi être confirmée sur ce point.

3.

a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des

émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes

officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les

procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1

ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière

administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de

250.

fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des

étrangers.

b) En l'espèce, dans la mesure où

la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour

la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au

règlement. Pour le surplus, X.________ SA ne prétend pas que ce montant serait

excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point

également.

4.

Vu ce qui précède, les recours seront rejetés et

la décision attaquée, confirmée. Les recourantes, qui succombent, supportent

chacune la moitié des frais d’arrêt. En outre, il n’y a pas lieu, vu le sort du

recours de A. Y.________, à l’allocation de dépens (art.

49.

al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative, LPA-VD ; RS 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Les recours sont rejetés.

II.

La décision du Service de l'emploi du 17 février

2012 est confirmée.

III.

a) Un émolument judiciaire de 250 (deux cent

cinquante) francs est mis à la charge de X.________ SA.

b) Un

émolument judiciaire de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de

A. Y.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 juillet 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.