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Décision

PE.2012.0154

CDAP - PE.2012.0154 - 2012-09-14 - A. X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

14 septembre 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X.________, ressortissant kosovar né le 27

août 1971, arrivé en Suisse en 2008, réside à 1********.

Y.________ SA est une entreprise

inscrite au registre du commerce le 20 décembre 1990 et active dans les travaux

de paysagisme.

Par contrat de travail du 6 février

2012, Y.________ SA a engagé A. X.________ en qualité d'aide-jardinier, à un

taux de 100%, à partir du 1er avril 2012.

B.

Le 30 janvier 2012, Y.________ SA a déposé une

demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement

par cette société d'A. X.________ en qualité d'aide-jardinier à plein temps pour

un salaire mensuel de 4'160 francs. Cette demande a été transmise au Service de

l'emploi (SDE) le 6 mars 2012.

Par décision du 27 mars 2012, le

SDE a refusé la demande aux motifs qu'A. X.________ n'était pas ressortissant

d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement au sens de

l'art. 21 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.20), que seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de

qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier

d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération,

conformément à l'art. 23 LEtr, ce qui n'était pas le cas en l'espèce et que,

enfin, l'employeur n'avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires pour

trouver un travailleur avant de chercher à recruter un ressortissant d'un Etat

tiers.

Le 24 avril 2012, agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Pierre-André Marmier, A. X.________ a recouru

contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP), concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la

décision attaquée. Il a exposé qu'avant de l'engager, la société Y.________ SA

avait longuement cherché un collaborateur de confiance par le biais d'annonces

dans les journaux publiées sur Internet et auprès des Bureaux de placements,

mais sans succès. Les employés intérimaires proposés à dite société étaient

pour la plupart peu motivés, dépourvus d'intérêt pour la profession et

donnaient une mauvaise image de l'entreprise. A l'inverse, le recourant aimait

son travail, avait un caractère agréable et était apprécié de tous les clients.

Aux yeux de l'entreprise Y.________ SA, il représentait l'ouvrier exemplaire.

Par réponse du 31 mai 2012, le SDE

a conclu au rejet du recours. Il a rappelé qu'A. X.________ n'était pas

ressortissant de l'Union Européenne si bien qu'il devait justifier de

qualifications professionnelles particulières pour que sa candidature puisse

être prise en considération, ce qui n'était pas le cas en l'espèce s'agissant

d'un engagement en qualité d'aide-jardinier. Par surabondance, aucune preuve de

recherches d'employés sur le marché indigène – suisse et européen – n'avait été

fournie par l'employeur.

Dans son mémoire complémentaire du

2 juillet 2012, A. X.________ a rappelé que les responsables de la société Y.________

SA étaient extrêmement satisfaits de ses qualités professionnelles et

insistaient pour pouvoir le garder à leur service. Il a précisé qu'il était

difficile de trouver un aide-jardinier sur le marché indigène du travail. Il a

produit un courrier du 18 juin 2012 de son oncle B. Z.________ et de l'épouse

de ce dernier, exposant l'importance que représentait A. X.________ dans leur

vie. Il a aussi produit un certificat du 14 juin 2012 d'une société au Kosovo,

attestant qu'il y avait travaillé durant quatre ans de 1995 à 1999, y acquérant

une formation dans les travaux de jardinerie.

Le SDE a renoncé à se déterminer

sur ce mémoire complémentaire. Quant au SPOP, il a renoncé à procéder dans le

cadre de cette procédure de recours.

C.

D'autres pièces ont été produites au dossier,

parmi lesquelles des factures adressées par la société C.________ à l'entreprise

Y.________ SA concernant le placement de personnel au sein de cette dernière

ainsi que des récapitulatifs de salaire pour les années 2008 à 2011 concernant A.

X.________, lequel avait été employé par l'entreprise Y.________ SA notamment en

2011.

D.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours

contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune

autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est

ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du

Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant

peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir

d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits

pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers

(LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d’examen

de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être examiné

par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir

d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,

la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007

consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.

Est litigieuse en l'espèce la question de savoir

si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder au recourant, resortissant

kosovar, une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative.

4.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient

en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de

travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit

fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493

consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de

son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut

juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des

traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en

principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté

européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne

de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1er

de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en

faveur « des ressortissants » des Etats membres de la Communauté

européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité

économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de

demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a). Le recourant

étant ressortissant du Kosovo, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir

de l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.

b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un

étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée

aux conditions suivantes:

"a. son

admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur

a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives.

Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations

(ODM), dans sa teneur au 1er juillet 2010 (ci-après la

"directive de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une

infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour

de bas salaires, ni de soutenir les intérêts particuliers.

5.

L’autorité intimée estime que le recourant ne

remplit pas les conditions posées à l’art. 21 LEtr.

a) Conformément à l’art. 21

LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité

au sens de l’art. 21 LEtr, les directives de l’ODM intitulées "I. Domaine des étrangers" prévoient en particulier ce qui suit

dans leur version du 1er juillet 2010:

"4.3.2.1

Principe

(…)

Les employeurs

sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de

placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir

qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de

placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.

L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur

disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue

d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le

marché suisse du travail.

(…)

4.3.2.2

Efforts

de recherche

L’employeur doit

être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient

de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154

du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3

et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive

de l’ODM).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que

la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient

de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure

à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité

consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que

la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les

présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de

l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande

(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées

comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la

presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un

ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement

(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept

annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique

annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas

été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

b) En l’espèce, le recourant expose

que la société Y.________ SA aurait recherché des employés par le biais

d'annonces dans les journaux publiées sur Internet et auprès des Bureaux de

placements. Ce fait n'est établi par aucune pièce. Le dossier ne contient absolument

aucune preuve de recherches de personnel par les canaux indiqués sous lettre a

ci-dessus. Le recourant ne démontre ainsi nullement que son employeur a

entrepris des démarches auprès des offices régionaux de placement ou fait

paraître d'éventuelles annonces dans la presse ou sur internet, sans résultat. Au

contraire, il résulte des factures de la société C.________ que l'entreprise Y.________

SA est parvenue à recruter du personnel, même si celui-ci, à ses yeux et selon

les dires du recourant, n'aurait pas donné satisfaction, ce qui n'est au

demeurant pas déterminant ici.

Force est donc de constater que

les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont

pas réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé

de délivrer une autorisation de séjour au recourant.

Pour ce motif déjà, le recours doit

être rejeté.

6.

L'autorité intimée estime également que le

recourant ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.

a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une

autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa

capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances

linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera

durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment

être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Selon le chiffre 4.3.4 de la directives

de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut

souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite

également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit

de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

b) En l'espèce, le recourant a été

engagé en qualité d'aide-jardinier. S'il peut se prévaloir d'une expérience

professionnelle de quelques années dans le métier du jardinage, force est

d'admettre qu'un emploi de jardinier – et a fortiori, comme en l'espèce,

d'aide-jardinier - ne requiert pas, sur le principe, des qualifications spéciales

au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Pour le surplus, le recourant ne soutient pas

– à juste titre d'ailleurs - entrer dans la catégorie des cadres ou autres

spécialistes au sens de cette disposition, ni dans celle visée à l'art. 23 al.

3.

LEtr. Aussi le recourant ne réalise-t-il pas les conditions fixées à l'art.

23.

LEtr.

Il s'ensuit que, sur ce point

également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en

refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant, être

confirmée.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Vu le

sort de la cause, les frais seront mis à la charge du recourant, qui n'a par

ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 27 mars

2012 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge d'A. X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 septembre 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.