PE.2012.0165

CDAP - PE.2012.0165 - 2012-09-28 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

28 septembre 2012Français18 min

Société active dans le commerce et la réparation d'automobiles sollicitant la délivrance d'un permis de séjour avec activité lucrative pour un poste de mécanicien en faveur d'un ressortissant roumain, lequel est déjà inscrit au Registre du commerce comme associé de la société. Annonce en vue du poste passée uniquement par l'intermédiaire de l'ORP. Celui-ci a pu transmettre à la société sept candidatures, qui ont toutes été écartées au motif qu'aucun postulant n'avait un profil de carrossier. Rejet de la demande. Recours à la CDAP. C'est à tort que la recourante a écarté les sept candidatures qui lui ont été transmises par l'ORP, dès lors que des connaissances en carrosserie n'étaient dans le profil recherché que souhaitées, et non exigées. En réalité, tout porte à croire que la société ne cherchait à engager que la personne pour laquelle la demande de permis a été formée, à l'exclusion de toute autre. En effet, dans l'offre d'emploi figurait comme condition la maîtrise du roumain, condition qui n'était en aucune mesure en relation avec le poste annoncé. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

La société X.________ Sàrl est une société à

responsabilité limitée inscrite le 19 mai 2011 au Registre du commerce, avec

siège à 1********, dont le but social est le commerce d'automobiles, notamment

l'achat, la vente, l'échange et l'exposition de véhicules, la vente pour des

tiers, ainsi que leurs réparations. Les associés de cette société sont B.

Z.________, de Roumanie, à 2********, qui en est aussi la gérante, ainsi qu'A.

et C. Y.________, tous deux de Roumanie, à 2********.

Par contrat de travail du 1er juin

2011, X.________ Sàrl a engagé A. Y.________, ressortissant roumain né le 6

septembre 1990, en qualité de mécanicien, pour une durée indéterminée à un taux

de 50%.

Le 28 juin 2011, la société a

déposé auprès du Service de la population et des migrants du canton de

Fribourg, compte tenu de l'adresse de A. Y.________ à 2********/FR, une demande

de permis de séjour avec activité lucrative pour son employé. Cette demande a

été transmise aux autorités vaudoises, dès lors que la prise d'emploi devait

intervenir à 1********.

Par courrier du 14 juillet 2011, le

Service de l'emploi (SDE) a requis de l'employeur production de toute une série

de pièces, parmi lesquelles une lettre motivant le choix du candidat retenu,

les preuves des recherches effectuées sur le marché suisse du travail, ainsi

qu'un compte-rendu détaillé des résultats obtenus. L'attention de l'employeur

était également attirée sur le fait qu'une unité de contingent ne serait

libérée que pour une prise d'emploi à 100%. Un délai de 10 jours était imparti

à l'employeur pour donner suite à ce courrier, faute de quoi sa demande serait

rejetée.

Par décision du 19 août 2011, sans

nouvelle de l'employeur, le SDE a refusé d'octroyer l'autorisation requise. Il

a retenu que le dossier ne contenant aucune preuve de recherche sur le marché

suisse du travail avant le dépôt de la demande de permis de travail,

l'employeur n'avait pas apporté la preuve qu'il avait entrepris tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.

X.________ Sàrl a répondu à la

lettre du 14 juillet 2011 du SDE par courrier du 22 août 2011. Elle a indiqué

qu'elle avait effectué des recherches sur le marché suisse du travail, mais

n'avait pas trouvé de candidats répondant aux critères recherchés. C'est pour

ce motif qu'elle avait décidé de chercher un employé en Roumanie, qui parlait

les trois langues recherchées, savoir le français, l'anglais et le roumain,

afin de pouvoir servir ses clients dans les meilleures conditions.

Le 3 novembre 2011, X.________ Sàrl

a écrit au SDE pour l'informer que son employé A. Y.________ était également

associé de la société, inscrit en cette qualité au Registre du commerce. Elle

invitait dans ces conditions le SDE à traiter son dossier dans les meilleurs

délais. Le 9 novembre 2011, le SDE a informé la société que les éléments

figurant dans son courrier du 3 novembre 2011 ne lui permettaient pas de

modifier sa décision du 19 août 2011, laquelle était maintenue, au motif qu'il

n'était pas prouvé que la société avait fait tous les efforts que l'on pouvait

attendre d'elle pour trouver un employé sur le marché indigène, notamment en

signalant la vacance du poste auprès d'un office régional de placement.

Le 21 novembre 2011, X.________ Sàrl a annoncé

une offre d'emploi auprès de l'ORP de Pully (ci-après: l'ORP). Le poste a été

fermé le 11 janvier 2012. La société l'a ensuite réactivé. Le 22 février 2012,

l'ORP a confirmé l'inscription de cette demande. Le poste, intitulé

"mécanicien auto", était destiné à un homme d'âge indifférent, avec

une formation de mécanicien auto avec CFC ou expérience. Des connaissances en

carrosserie étaient souhaitées. La connaissance de l'anglais ou de l'allemand

était présentée comme un atout. Le poste correspondait à un 100%.

L'interlocuteur ORP en charge du dossier était D. E.________

Le 23 avril 2012, X.________ Sàrl a

déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative en

faveur de A. Y.________, pour une activité de mécanicien. Elle a accompagné sa

demande notamment d'un contrat de travail du 1er août 2011 prévoyant

l'engagement du prénommé à un taux de 100%.

Suite à cette demande, le SDE a

interpellé par courriel du 26 avril 2012 D. E.________, de l'ORP, afin de

savoir si sur la base de l'annonce, des demandeurs d'emploi avaient pu être

assignés et, en cas de réponse positive, les motifs pour lesquels ils n'avaient

pas été engagés. D. E.________ a répondu que suite à l'ouverture du poste le 21

novembre 2011, sept demandeurs d'emploi avaient pu être assignés. Aucun n'a été

engagé, en raison du fait que l'employeur voulait engager un carrossier de

préférence.

Par décision du 30 avril 2012, le

SDE a refusé la demande formée par X.________ Sàrl. Elle a considéré que le

refus par l'employeur des sept candidatures au motif que la préférence devait

aller à un carrossier ne correspondait pas au poste annoncé à l'ORP. Partant,

il fallait admettre que l'employeur n'avait pas fait tous les efforts possibles

pour trouver un travailleur sur le marché indigène.

X.________ Sàrl a recouru contre cette décision

le 7 mai 2012 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP), concluant en substance à la réforme de la décision attaquée en

ce sens que l'autorisation requise lui est délivrée. Elle fait valoir qu'elle a

procédé aux démarches qui lui ont été demandées par le SDE. Elle conteste les

motifs du refus, dès lors qu'il n'a jamais été question d'engager un carrossier,

mais un mécanicien auto avec CFC ou avec expérience ayant des connaissances en

carrosserie.

Dans sa réponse du 19 juin 2012, le

SDE a conclu au rejet du recours, faisant valoir que les recherches invoquées

par l'employeur étaient en l'espèce insuffisantes. Il a ajouté que dans son

courrier du 22 août 2011, la société avait indiqué que les critères recherchés

concernaient plus spécifiquement la connaissance du roumain, ce qui constituait

une convenance personnelle dont il ne pouvait être tenu compte.

Le Service de la population (SPOP)

a renoncé à se déterminer.

Le 5 juillet 2012, X.________ Sàrl

a déposé des déterminations complémentaires, sur lesquelles les autorités

concernées ont renoncé à se déterminer.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile.

Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à

l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a pas entraîné

l’extension à ces Etats de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération

suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8

février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la

reconduction de cet accord, le protocole d’extension de celui-ci à la Bulgarie

et à la Roumanie. Le protocole en cause (Protocole du 27 mai 2008 à l’Accord

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses

états membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant

la participation, en tant que parties contractantes, de la République de

Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne;

RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er

juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard de ces deux

nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b, 2b et 4c.

L’al. 2b, premier paragraphe, prévoit que la Suisse, la République de Bulgarie

et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée

en vigueur du protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces

parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la

priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des

conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre

partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à

l’art. 38 al. 4 de l’ordonnance fédérale sur l’introduction de la libre

circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte

des possibilités de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe,

et 4b, deuxième paragraphe, de l’art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions

transitoires mentionnées ci-dessus s’appliquent au plus durant les sept premières

années suivant l’entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.

S’agissant du contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.

2b ALPC –, les Directives sur l’introduction progressive de la libre circulation

des personnes émises par l’Office fédéral des migrations (ODM) prévoient ce qui

suit (ch. 5.5.2, version 01.05.2011):

"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le

contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué.

L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le

marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (Suisse ou

étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché.

(…)

Les employeurs

doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats

membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise

au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts

de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou

spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans

le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses

efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation

globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex.

indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la

branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit

prévu dans l’ALCP.

Par conséquent,

les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent

en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il

ressort du dernier paragraphe ci-dessus que

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de

l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux

Etats membres de l’Union européenne (ATF 2C_217/2009 du

11.

septembre 2009 consid. 2.2).

Cette dernière disposition est

ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employée de la recourante

est roumaine.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr,

un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant

d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des

personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoient en particulier

ce qui suit (ch. 4.3.2.2, version 30.09.2011):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts

qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc."

Selon la jurisprudence cantonale,

il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur

le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi

indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des

qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006

consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être

pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de

l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non

plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que

la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient

de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure

à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité

consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que

la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les

présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de

l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande

(arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées

comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la

presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un

ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement

(arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept

annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique

annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas

été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

c) En l'occurrence, l'autorité

intimée considère que la recourante n'a pas fait tous les efforts que l'on

pouvait attendre d'elle pour trouver un travailleur sur le marché indigène, dès

lors qu'en écartant sept candidats au motif que sa préférence allait à un

carrossier, elle avait pris ses distances avec l'offre d'emploi annoncée à l'ORP,

ce qui n'était pas acceptable.

S'agissant des démarches effectuées

par la recourante, consistant uniquement à annoncer son offre d'emploi à l'ORP,

sans mettre d'autres annonces dans la presse ou sur internet par exemple, on

peut se demander si elles sont suffisantes, eu égard aux principes rappelés

ci-dessus et nonobstant le fait que sept candidats se sont présentés à l'ORP

suite à cette annonce. Cette question peut toutefois demeurer ouverte compte

tenu de l'issue du recours.

L'offre d'emploi de la recourante

portait sur un poste de mécanicien auto avec CFC ou expérience, des

connaissances en carrosserie étant souhaitées. Il en résulte que la recourante,

comme elle l'admet d'ailleurs elle-même, ne recherchait pas directement un

carrossier. Par ailleurs, l'obtention du poste n'était pas conditionnée à des

connaissances en carrosserie, puisque celles-ci étaient uniquement

"souhaitées". Or, selon la réponse de D. E.________, en charge du

dossier de la recourante auprès de l'ORP, les sept demandeurs d'emploi qui

avaient pu être assignés suite à la parution de l'offre d'emploi avaient été

écartés par la recourante, au motif que celle-ci voulait engager un carrossier

de préférence. En procédant de la sorte, la recourante a fait primer une

condition qui, à la base, n'en était pas une, des connaissances en carrosserie

n'étant comme déjà dit que souhaitées. Partant, c'est à tort que la recourante

a écarté ces sept candidatures pour ce motif. L'autorité intimée n'a dans ces

conditions pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'octroyer

l'autorisation sollicitée.

A l'examen du dossier, force est

d'admettre que les motivations de la recourante paraissent être autres et qu'en

définitive, cette dernière ne cherche qu'à pouvoir engager A. Y.________ et non

un autre employé à sa place. En effet, A. Y.________ est inscrit au Registre du

commerce en qualité d'associé de la recourante. Celle-ci a été inscrite le 19

mai 2011, soit moins de deux semaines avant la signature du premier contrat de

travail de A. Y.________. Les trois associés de la société sont tous

originaires de Roumanie. Dans un premier temps, A. Y.________ n'a été engagé

que pour une activité à 50%. Enfin, le 22 août 2011, la recourante a informé

l'autorité intimée qu'elle recherchait un employé qui notamment parlait le

roumain. Or, cette dernière condition n'est assurément pas en relation directe

avec le poste annoncé et constitue plutôt une pure convenance personnelle de la

recourante destinée à limiter au maximum le cercle des employés potentiels, et dont

il ne saurait être tenu compte comme rappelé plus haut.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui

succombe, supportera les frais de justice (art. 49, 91 et 99 LPA-VD). En outre,

elle n'aura pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contrario,

91.

et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 30 avril

2012 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 septembre 2012

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.