Lexipedia

Décision

PE.2012.0166

CDAP - PE.2012.0166 - 2012-12-13 - X.________ SA /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

13 décembre 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ SA, à 1********,

(ci-après : X.________) a notamment pour but l'exploitation d'un

café-restaurant, d'un service-traiteur et d'une épicerie fine. Elle exploite

depuis 2010, sous l'enseigne "2********", un restaurant de

spécialités thaïes à l'Avenue 3********, à 1********. Une licence lui a été

délivrée par le Département de l'économie le 20 août 2010; celle-ci mentionne

une capacité du restaurant de 20 personnes.

B.

Dans le but d'engager une personne maîtrisant la

cuisine thaïe, X.________ a fait paraître, en mai 2011, des annonces dans la

presse et sur internet. Elle a également fait inscrire ce poste auprès de

l'Office régional de placement (ci-après: ORP) de Lausanne. Ces démarches étant

demeurées vaines, X.________ a envisagé l'engagement de A. Y.________,

cuisinière de nationalité thaïlandaise. A cette fin, elle a déposé le 21

juillet 2011 une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative de

courte durée. Dans le contexte de cette procédure d'autorisation, la requérante

a en particulier fourni au SDE plusieurs certificats de travail attestant des

connaissances spécialisées de A. Y.________, un plan d'exploitation du

restaurant concerné ainsi que les résultats de l'exercice 2011.

Le 1er mars 2012, le SDE

a soumis la demande d'autorisation susmentionnée à l'Office fédéral des

migrations (ci-après: ODM), afin d'obtenir un préavis. Dans un courrier

électronique du 14 mars 2012, cet office a exposé qu'il ne pourrait pas entrer

en matière sur cette demande dans la mesure où l'établissement concerné ne

comportait que 20 places.

C.

Par décision du 2 avril 2012, le SDE a refusé la

demande de prise d'emploi de A. Y.________ pour les motifs suivants:

"La personne

concernée n’est pas ressortissante d’un pays de l'Union européenne ou de

l’Association européenne de Libre-Échange (art. 21 de la Loi fédérale sur les

étrangers du 16 décembre 2005).

Pour bénéficier

d’une exception au principe de la disposition précitée, un cuisinier originaire

d’une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base

(apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou formation reconnue

équivalente) ainsi que plusieurs années d’expérience professionnelle (7 ans,

apprentissage inclus).

Une exception au

principe de la disposition précitée de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr)

et des directives d'application ne peut être admise que pour un cuisinier

spécialisé exerçant dans un restaurant disposant de 40 places au moins à

l'intérieur.

Consulté dans le

cadre de ses compétences d'approbation, l'Office fédéral des migrations a émis

un préavis défavorable dans la mesure où l'établissement concerné ne comporte

que 20 places."

D.

Le 7 mai 2012, X.________ (ci-après : la

recourante) a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) contre cette décision. Elle a conclu

principalement à ce que la décision attaquée soit réformée, dans le sens d'une

admission de la demande d'autorisation de séjour, et subsidiairement à ce

qu'elle soit annulée et le dossier renvoyé au SDE pour nouvel examen et

nouvelle décision.

Le 25 juin 2012, le SDE s'est

déterminé sur ce recours, concluant à son rejet. Le 2 août 2012, le SPOP a

indiqué qu'il renonçait à se déterminer. Le 27 juillet 2012, la recourante a

produit une nouvelle licence, valable à compter du 13 juin 2012, mentionnant

une capacité du restaurant de 40 personnes. Le 15 août 2012, le SDE s'est une

nouvelle fois déterminé, retenant en particulier que cette nouvelle licence ne

modifiait pas le nombre de places effectives de l'établissement et maintenant

ses conclusions tendant au rejet du recours. Le 18 septembre 2012, la recourante

a déposé une ultime détermination, en maintenant ses conclusions. Le 25

septembre 2012, le SPOP a une nouvelle fois renoncé à se déterminer; le SDE a

fait de même en date du 4 octobre 2012.

E.

Les arguments des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait

également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a

donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), un étranger

ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que

si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à

25.

de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon les directives édictées

par l'ODM (directive "I.

Domaine des étrangers", version 30.09.11, ch. 4.3.2 p. 10 s.),

l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur

ait annoncé le poste vacant auprès des ORP et entrepris en outre toutes les

démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée,

recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour

trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.

A teneur de l’art. 23 LEtr, "seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour" (al. 1); en cas

d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces

règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette

disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin.

b) Les conditions d'application de

l'art. 23 al. 3 let. c LEtr ont été précisées dans les directives émises par

l'ODM. En particulier, pour le domaine de l’hôtellerie et de la restauration, les

établissements qui souhaitent engager du personnel doivent répondre aux exigences

suivantes (directive "I.

Domaine des étrangers", version 30.09.11, ch. 4.7.9.1.1 p. 52):

"a) Uniquement les restaurants de spécialités qui

suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre

et des services et proposent, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la

préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui

ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) Les établissements exploitant de surcroît un

fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation

uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre

d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

c) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut

à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent

pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

d) L’établissement doit disposer de 40 places au moins

à l’intérieur.

e) Le salaire doit être conforme aux conditions en

usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes

fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les

hôtels, restaurants et cafés, catégorie III, lettre b) ou c).

f) L’établissement doit présenter un bilan et un

compte de résultat sains, ne pas accuser de perte et être en mesure de

rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à

l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan

d’exploitation (avec bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et

analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés,

leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

Des conditions ont également été

posées concernant les qualifications de la personne dont l'engagement est

requis (directive "I. Domaine des étrangers", version 30.09.11, ch. 4.7.9.1.2 p. 53). Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation complète (diplôme) de

plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et d'une expérience professionnelle de

plusieurs années dans le domaine de spécialité (au

moins sept années, formation incluse).

c) L'on rappellera encore que selon

la jurisprudence, de telles directives doivent servir de ligne de conduite aux

autorités cantonales, qui conservent par conséquent une certaine latitude.

Elles ne lient pas le tribunal qui n'en tient compte qu'en tant qu'elles visent

une application uniforme du droit fédéral (ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I 171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; arrêt du TAF C-4642/2007 du 7 décembre 2007 consid. 5.1; arrêt

PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6; Pierre Moor et al., Droit administratif, vol. I, Les

fondements, 3ème éd., Berne 2012, p. 427 ss).

3.

a) En l'espèce, la question des conditions de

formation et d'expérience professionnelle que doit remplir le travailleur

étranger n'est pas remise en cause par l'autorité intimée. Le dossier complet transmis

par la recourante à l'autorité intimée démontre d'ailleurs que A. Y.________

remplit ces conditions, également sous l'angle des critères fixés dans les

directives de l'ODM.

b) C'est en revanche sur la base

des exigences que doit remplir l'établissement concerné que l'autorité intimée

a pris sa décision de refus. Se fondant sur les directives de l'ODM, celle-ci

considère que l'exigence de 40 places au moins que doit comporter

l'établissement désireux d'engager du personnel n'est pas remplie. La recourante

retient pour sa part que ce critère ne saurait être appliqué strictement, au vu

des particularités du cas d'espèce. En substance, elle relève d'abord que son

restaurant sert des mets de façon continue entre 11h30 et 22h00, sur place et à

l'emporter; l'activité de traiteur a par ailleurs constitué 7 % du chiffre

d'affaire pour l'exercice 2011. La recourante insiste ensuite sur le chiffre

d'affaires global du restaurant, qui équivaudrait à un établissement de 85

personnes, et enfin sur les montants investis dans cet établissement. A ces

éléments s'ajoute l'octroi d'une nouvelle licence, qui porte désormais sur un

établissement d'une capacité de 40 personnes.

c) Le Tribunal administratif, puis,

depuis le 1er janvier 2008, la CDAP ont rendu une jurisprudence

étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement de cuisiniers,

tant à l'aune de la LEtr que de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers (aLSEE). Ainsi, le tribunal de céans a en

particulier jugé qu'il n'y avait aucune raison objective de traiter

différemment un cuisinier japonais dont les mets sont servis dans un restaurant

de celui dont les mets sont livrés, voire également servis chez le client

(PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).

Dans un arrêt plus récent, la CDAP

s'est prononcée sur le cas d'un restaurant-traiteur, lequel offrait des mets à

l'emporter et ne contenait que neuf places assises (PE.2007.0456 du 23 avril

2008; ég. PE.2009.0641 du 17 mai 2010). La cour de céans s'est d'abord

prononcée sur la première exigence mentionnée dans les directives de l'ODM, à

la let. a (ci-dessus consid. 2b), à savoir le caractère de "restaurants de

spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute

qualité de l'offre et des services", en retenant ce qui suit:

"Ce

faisant, sont inévitablement exclus de cette catégorie d'établissements les

fast food et autres établissements de plats à l'emporter qui se caractérisent

en général par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont

les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même ailleurs (on

pense par exemple aux stands de kebab ou aux établissements proposant une

variété de hamburgers) et dont on ne saurait admettre que la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières. Il s'avère manifeste

que les éléments mis en évidence dans les exigences auxquelles doivent

satisfaire les établissements pour obtenir une autorisation sont les

"connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre

pays". De ce point de vue, il paraît admissible d'octroyer des

autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont

nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager,

alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme.

On pense notamment aux services traiteurs qui peuvent, tout comme un autre

restaurant, suivre "une ligne cohérente" et se distinguer "par

la haute qualité de l'offre et des services, étant rappelé que les autorités cantonales

conservent une marge d'appréciation dans l'examen de cas particuliers."

Selon cette jurisprudence, le

critère déterminant est ainsi le caractère spécialisé de l'établissement ainsi

que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine,

dans le but de garantir un standard de qualité (cf. ég. arrêt du TAF

C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). C'est dans ce sens également que

doit être comprise l'exigence posée à la let. b des directives de l'ODM

(ci-dessus consid. 2b), selon laquelle "les établissements exploitant de

surcroît un fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une

autorisation uniquement si ces services ne représentent qu'une part minime du

chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement dite".

Pour les mêmes motifs, la cour de

céans avait également retenu, dans l'arrêt précité (PE.2007.0456 du 23 avril

2008), qu'il convenait de s'écarter de l'exigence de 40 places assises.

d) Dans le cas de la recourante, les

pièces produites au cours de la procédure démontrent que la cuisine servie par

cet établissement nécessite effectivement des connaissances spécialisées. En

particulier, le business plan établi le 4 octobre 2011 insiste tout

particulièrement sur le fait que tous les produits sont préparés dans le

laboratoire de l'établissement, en respectant "scrupuleusement les codes

de la cuisine thaïe", ce qui permet de ne pas être tributaire de

fournisseurs industriels et d'offrir une protection sur l'originalité des

produits (cf. p. 4 de la pièce 2 produite à l’appui du recours). Par ailleurs,

l'activité de vente à l'emporter et de traiteur n'a pas à être traitée

différemment de l'activité de restauration servie assise, dans la mesure où ce

sont les mêmes produits qui sont servis dans ces différents contextes. Cet

établissement ne saurait dès lors être qualifié de fast food au sens mentionné

ci-dessus, quand bien même il déploie également une activité de vente à

l'emporter.

Concernant la taille du restaurant,

si celui-ci ne comporte actuellement que 20 places, force est de constater,

comme l'a soulevé la recourante, que son fonctionnement ne correspond pas à un

établissement traditionnel, dans le sens où il est ouvert de façon continue

entre 11h30 et 22 heures et emploie quatre personnes à temps plein en cuisine.

La recourante relève que l'établissement sert ainsi bien plus de 2 x 20 mets

par jours. Cette affirmation est confirmée par les données figurant au dossier

relatives au chiffre d'affaires. Celui-ci s'est élevé à 657'402.20 fr. pour

l'année 2011. La recourante soutient qu’un tel montant équivaut à celui d'un

restaurant de 85 places. Sur la base des statistiques établies par

GastroSuisse, on peut à tout le moins affirmer avec certitude que ce chiffre

d'affaires est supérieur à celui d'un établissement comportant 40 places. Ces

chiffres confirment ainsi que l'établissement de la recourante compense

largement les limitations liées à son faible nombre de places assises par son

activité continue entre 11h30 et 22 heures, par le service à l'emporter et par

son activité accessoire de traiteur.

Au vu de ce qui précède, on doit

retenir que l'établissement de la recourante remplit les conditions posées pour

l'engagement de personnes possédant des connaissance particulières dans le domaine

de la restauration. Le caractère spécialisé de la cuisine qui y est servie de

même que l'importance du chiffre d'affaires réalisé permettent de s'écarter de

l'exigence de 40 places assises posée dans les directives de l'ODM. Une

exception au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr doit dès lors être admise.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du

dossier au SDE pour qu’il délivre une décision préalable permettant à A. Y.________

d'exercer une activité lucrative en qualité de cuisinière au service de la

recourante.

Vu l’issue du pourvoi, les frais seront

laissés à la charge de l'Etat. La recourante, qui obtient gain de cause en

ayant procédé assistée d'un mandataire professionnel, se verra allouer des

dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 2 avril

2012 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision

dans le sens des considérants.

III.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la

charge de l'Etat.

IV.

Le Service de l'emploi versera la somme de 1'500

(mille cinq cents) francs à la société X.________ SA, à titre de dépens.

Lausanne, le 13 décembre 2012

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.