Lexipedia

Décision

PE.2012.0168

CDAP - PE.2012.0168 - 2012-10-29 - X.________SARL/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

29 octobre 2012Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ Sàrl, dont le siège social

se trouve à 1********, est une entreprise active dans les travaux de second

œuvre (peinture et isolation périphérique). Elle a pour seul associé-gérant, A.

Y.________, né en 1988, ressortissant kosovar, au bénéfice d’une autorisation d’établissement.

B.

En 2009 et 2010, le Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le SDE), a

rendu à l’encontre de la société X.________ Sàrl deux décisions pour non-respect

des prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail.

La première datée du 15 juin 2009 a donné lieu à un avertissement écrit, et la

deuxième du 11 février 2010 à une sanction administrative, sous la forme d’une

non-entrée en matière sur toute demande d’admission de travailleurs étrangers

pour une durée de trois mois.

C.

Le 20 février 2012, les inspecteurs du marché du

travail de la branche de la construction ont procédé au contrôle d'un chantier

à 2********, sur lequel X.________ Sàrl exécutait alors des travaux de

sous-traitance de second œuvre (pose d’isolation et de crépis), pour le compte

de la société Z.________ SA, à 3********.

Les inspecteurs ont constaté sur

place la présence de B. B.________, employé de X.________ Sàrl, au bénéfice

d'une autorisation de séjour, catégorie B, valable jusqu'au 31 août 2012, ainsi

que de C. C.________, ressortissant kosovar né le 14 septembre 1983, lequel

n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au moment du

contrôle. Un procès-verbal d’infraction a été dressé le jour même ; il a

donné lieu à un rapport "imprimé" le 28 février 2012.

Entendu le 20 février 2012 par la

police du canton de Vaud, C. C.________ a déclaré qu'il était entré illégalement

en Suisse en septembre 2011 dans le but de trouver un travail lui permettant de

subvenir aux besoins de sa famille restée au Kosovo. Il avait été mis en

contact avec A. Y.________, associé-gérant de la société X.________ Sàrl, par l’intermédiaire

d’un collègue de travail et travaillait pour celle-ci depuis environ une

semaine au moment du contrôle. Il n’avait pas discuté du salaire avec son

employeur mais pensait percevoir un salaire horaire d’environ 20 francs.

Absent du chantier le jour du

contrôle, A. Y.________ a été entendu par la police le 25 février 2012. Il a

déclaré être en déplacement à l’étranger durant la période du 15 février au 20

février 2012 et avoir été informé à son retour du contrôle effectué par les

inspecteurs. Il a affirmé ne pas connaître C. C.________, lequel avait été

engagé par son employé B. B.________ pour l’aider à terminer son travail sur le

chantier.

L’employé B. B.________ a été

entendu par la police le 27 février 2012. Il a en substance confirmé les déclarations

de A. Y.________, à savoir qu’il avait pris l’initiative d’engager C.

C.________ pour qu’il lui donne un coup de main sur le chantier sans savoir que

ce dernier n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail

en Suisse. Il a précisé qu’ils n’avaient pas discuté de la rémunération et

qu’il comptait en parler avec A. Y.________ à son retour de l’étranger.

Suite à ces faits, une dénonciation

a été adressée au SDE.

D.

Le 14 mars 2012, le SDE a informé X.________ Sàrl

que le contrôle effectué le 20 février 2012 avait révélé une infraction aux prescriptions

du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail concernant C.

C.________, celui-ci étant dépourvu de toute autorisation de séjour et de

travail. Il a invité l’intéressée à faire valoir ses éventuelles observations

dans le délai imparti à cet effet.

Dans ses observations du 2 avril

2012, X.________ Sàrl a contesté avoir engagé C. C.________, répétant que

celui-ci avait été engagé sans sa permission par son employé B. B.________.

E.

Par décision du 10 avril 2012, le SDE a rendu

une décision de non-entrée en matière pour toute demande d’admission de

travailleurs étrangers formulée par X.________ Sàrl pour une durée de six mois.

Il a en outre sommé celle-ci de rétablir et de respecter à l’avenir les procédures

applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Il a retenu en substance

que C. C.________ avait été occupé de façon irrégulière par cette entreprise,

alors qu’il n’était pas en possession des autorisations nécessaires au moment

de la prise d’emploi. Il a considéré que les observations soulevées par l’intéressée

n’étaient pas déterminantes dans la mesure où, en tant qu’employeur, elle était

soumise à une obligation générale d’instruction et de surveillance de ses

employés. Elle était dès lors responsable des actes commis par son employé B.

B.________. Le SDE a rappelé qu’en cas d’infractions répétées – tel était le

cas en l’espèce - il pouvait décider de rejeter partiellement ou entièrement

les demandes d’admission de travailleurs étrangers.

Par une autre décision du 10 avril

2012, le SDE a mis à la charge de X.________ Sàrl les frais de contrôle de son entreprise

par 1’225 francs, représentant le temps consacré au contrôle (12h 15 par 100 fr.

/h.). L’intéressée n’a pas contesté cette décision.

Le même jour, A. Y.________ a été

dénoncé par le SDE à l'Office d'instruction pénale de Lausanne pour les faits

précités en tant que responsable, en sa qualité d’associé-gérant de la société X.________

Sàrl. B. B.________ a également été dénoncé dans la mesure où il avait procédé

à l’engagement de C. C.________.

F.

Par acte du 9 mai 2012, X.________ Sàrl recourt

contre la décision de sanction administrative prise par le SDE le 10 avril

2012. Elle admet les faits reprochés, à savoir que C. C.________ travaillait illégalement

pour elle au moment où il a été contrôlé par les inspecteurs du marché du

travail de la branche de la construction. Elle conteste cependant être l’auteur

de l’infraction commise.

Avisé de la procédure en cours, le

Service de la population, secteur juridique et relations avec les communes, du

canton de Vaud a renoncé à formuler des observations.

Le SDE s’est déterminé le 18 juin

2012. Il conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Il relève que la recourante a admis dans son acte de recours que C. C.________

travaillait pour son entreprise à l’époque où les faits litigieux se sont

déroulés et qu’elle répond, en sa qualité d’employeur, des actes commis par ses

employés en raison de son devoir général d’instruction et de diligence. Il

rappelle au surplus que la recourante a déjà été sanctionnée par deux fois en

raison de faits similaires.

Considérants

1.

a) Interjeté dans le délai légal (art. 95 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; LPA-VD; RSV

173.

), le recours - bien que sommairement motivé - respecte les conditions

formelles de la loi (art. 79 al. 1 LPA-VD par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de

sorte qu’il est recevable. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante conteste la sanction prononcée à

son encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 de la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :

"1 Tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas

d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par

l'employeur."

L'art. 91 LEtr exige de l'employeur

et du destinataire de services transfrontaliers un devoir de diligence: avant

d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).

Selon l'art. 122 LEtr, si un

employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

Le devoir de diligence de

l'employeur prévu par l'art. 91 LEtr et les sanctions administratives

instituées par l'art. 122 LEtr correspondent à la réglementation prévue à

l'époque par les art. 10 et 55 OLE (Message du 8 mars 2002 concernant la loi

sur les étrangers; FF 2002 3469, p. 3575 s.; cf. aussi: Message du 16 janvier

2002.

concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p.

3405).

Les directives LSEE édictées par

l’Office fédéral des migrations (ODM) consacraient leur chiffre 487 aux

dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE). Elles prévoyaient

notamment ceci:

"[…] Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les

circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement

écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une

première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des

autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à

certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins

long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en

principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs. "

Ces directives sont conformes à la réglementation

prévue par l’art. 122 LEtr.

b) En l’espèce, la recourante ne

conteste pas que C. C.________ était employé par elle comme ouvrier lors du

contrôle effectué le 20 février 2012 sur le chantier de 2********. Elle

soutient en revanche qu’il a été engagé par son employé B. B.________ pour le seconder

dans son travail. Cette affirmation est toutefois contredite par les

déclarations du principal intéressé. Entendu le 20 février 2012 par la police

du canton de Vaud, C. C.________ a en effet déclaré qu’il avait été mis en

contact avec A. Y.________, associé-gérant de X.________ Sàrl, par

l’intermédiaire d’un collègue de travail – vraisemblablement B. B.________ – et

qu’il travaillait pour la recourante depuis environ une semaine au moment du contrôle.

Quant aux déclarations de l’employé B. B.________, qui confirment en substance

celles de A. Y.________, à savoir qu’il a pris la liberté d’engager C.

C.________ sans en informer au préalable son employeur, elles doivent être

appréciées avec réserve, compte tenu du lien de subordination qui le lie à son employeur.

A cela s’ajoute que la recourante a déjà été condamnée par deux fois en 2009 et

2010.

pour des faits similaires. Ces éléments conduisent à retenir au degré de vraisemblance

prépondérante que la recouante a elle-même engagé C. C.________ alors que

celui-ci n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail.

Au demeurant, même en donnant foi

aux allégations de la recourante, elle ne peut, en sa qualité d’employeur, rejeter

la responsabilité de l'engagement d'un travailleur sans autorisation de séjour

et de travail sur l’un de ses employés. En d’autres termes, même à retenir que

l’employé B. B.________ a commis une faute, celle-ci reste imputable à la

recourante en tant qu'employeur en raison de son devoir général d’instruction

et de surveillance (cf. par analogie art. 55 et 101 CO [code des obligations

suisse du 30 mars 1911 ; RS 220]).

En définitive, la recourante, en sa

qualité d’employeur, a failli une nouvelle fois à son devoir de diligence (art.

91.

LEtr). C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

3.

La décision entreprise devant être confirmée

dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la

sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus

d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère que la

recourante serait appelée à formuler pour une durée de six mois.

a) S’agissant des sanctions, le

principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation

différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du

cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 [exclusion des prestations d'une

assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et

2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale en raison d'une

soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 117),

ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier

les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si

le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des

critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction

pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr,

l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait

du droit d'importer]).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal

administratif (actuellement la CDAP) a rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions

qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006

et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait

toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en

situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait

justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416

précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une

sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008

où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un

ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour

et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit

deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du

16.

novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075 et

GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a

pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une

entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus

commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de

telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation

de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité

compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087),

la cour de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une

sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans

autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits

semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal

a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions

infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits

reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves. L’autorité n’ayant

pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le tribunal

a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de motivation en ce

qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas

d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

b) En l’espèce, la recourante a

déjà été sanctionnée par deux fois pour des infractions similaires. Malgré une

première sommation en 2009, suivie en 2010 d’un blocage

des autorisations à l'encontre de la recourante pour une période de 3 mois, elle

a persisté à récidiver au mois de février 2012. Les sanctions prononcées à son encontre

sont donc restées lettre morte. Ainsi, compte tenu des circonstances du cas

présent, une sanction d'une durée de six mois n'apparaît pas excessive.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours aux frais de la recourante (art. 49 LPA-VD) et à la

confirmation de la décision attaquée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 10 avril

2012 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante X.________ Sàrl.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 octobre 2012

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.