PE.2012.0177

CDAP - PE.2012.0177 - 2013-05-31 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

31 mai 2013Français22 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, originaire du Kosovo, né le ********,

est entré en Suisse en 2001, en tant que requérant d'asile. Par décision du 8

novembre 2001, l'Office fédéral des réfugiés a refusé d'entrer en matière sur

sa demande et l'a renvoyé de Suisse. L'intéressé a refusé de rentrer au pays et

a fait l'objet d'un avis de disparition de la part des autorités genevoises de

police des étrangers. Une première mesure d'interdiction d'entrer en Suisse a

été prononcée à son encontre le 8 mai 2003, pour une durée de deux ans. Une

deuxième mesure de ce type a été ordonnée le 16 février 2005, valable jusqu'au

15 février 2008.

Le 15 octobre 2005, A. X.________ a

épousé, dans son pays d'origine, sa compatriote B. Y.________, titulaire d'une

autorisation de séjour dans le canton du Valais. Au bénéfice d'une autorisation

habilitant les Représentations suisses à lui délivrer un visa, établi le 12 septembre

2008, l'intéressé est revenu en Suisse le 15 novembre 2008. Une autorisation de

séjour pour regroupement familial lui a été délivrée par le canton du Valais le

4 décembre 2008. Les époux X. ________ ont eu deux enfants : C., né le ****

2007 et D., né le **** 2008. Tous deux sont titulaires d'une autorisation de

séjour dans le canton du Valais. Par prononcé de mesures protectrices de

l'union conjugale du 1er juillet 2010, le Juge de district II de 2********

a notamment suspendu la vie commune des époux X. ________ pour une durée

indéterminée, a confié la garde des enfants à leur mère et a imparti à l'époux

un délai au 31 juillet 2010 pour se constituer un domicile séparé.

A. X.________ a officiellement pris domicile à 1********

le 14 octobre 2010. Il a complété le rapport d'arrivée dans le canton de Vaud

le 6 janvier 2011 et a requis l'octroi d'une autorisation de séjour en

précisant que son autorisation de séjour en Valais était échue et n'avait pas

été prolongée.

A. X.________ a fait l'objet des

condamnations pénales suivantes :

le 25 juillet 2003 par les Juges d'instruction

de Genève, à la peine d'emprisonnement de trente jours, pour séjour illégal ;

le 22 mars 2005 par les Juges d'instruction de

Genève, à la peine d'emprisonnement de vingt jours, pour rupture de ban ;

le 19 novembre 2007, par le Juge d'instruction

de l'Est Vaudois, à la peine d'emprisonnement de nonante jours, pour séjour

illégal, contravention à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des

étrangers, violation des règles de la circulation routière et circuler sans

permis de conduire ;

le 8 juin 2009 par l'Office du Juge

d'instruction du Bas-Valais à St-Maurice, à la peine de douze heures de travail

d'intérêt général pour injure et voies de fait ;

le 23 juillet 2009 par le Ministère public de

Genève, à la peine pécuniaire de quarante jours-amende pour lésions corporelles

simples (complicité) ;

le 28 août 2009 par les Juges d'instruction de

Genève, à la peine privative de liberté de septante jours, pour vol, dommages à

la propriété, violation de domicile, circuler sans permis de circulation ou

plaques de contrôle ;

le 3 octobre 2011, par la Cour d'appel pénale du

Tribunal cantonal, à une peine d'ensemble incluant les peines prononcées les 8

juin, 23 juillet et 28 août 2009 de dix-huit mois de privation de liberté pour

vol, dommages à la propriété et violation de domicile.

Le SPOP, par décision du 29 mars 2012, notifiée

le 16 avril 2012, a refusé l'octroi de l'autorisation de séjour requise à la

suite du changement de canton, ainsi que le renouvellement de l'autorisation de

séjour initiale de A. X.________, et a prononcé son renvoi de Suisse. Il a

considéré que le prénommé ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 50 de la loi

fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20), ni de l'art.

8 al. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des

libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101) au regard de la

présence de ses enfants en Suisse.

A. X.________ a recouru le 16 mai

2012 auprès de la cour de céans contre cette décision. Il a fait valoir que le

SPOP avait violé l'art. 77 de l'ordonnance du Conseil Fédéral relative à

l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre

2007 (OASA ; RS 142.201) et l'art. 8 CEDH et a précisé que son état de santé,

qui nécessitait une hémodialyse à raison de trois fois par semaine, empêchait

tout retour au Kosovo, où il ne pourrait pas bénéficier des soins nécessaires

au traitement de sa maladie rénale. Il a conclu à l'octroi de l'autorisation de

séjour sollicitée dans le canton de Vaud.

Dans le cadre de l'instruction complémentaire à

laquelle il a procédé en vue de déterminer l'exigibilité du renvoi, le SPOP

s'est adressé à l'Office fédéral des migration (ODM), Section analyses des

pays, pour savoir si le recourant pourrait bénéficier de dialyses dans son pays

d'origine. Il ressort de la réponse de l'ODM du 5 décembre 2012, intitulée "Consulting

: Kosovo : Möglichkeit zur Dialyse, Verfügbarkeit von Medikamenten",

rédigée en langue allemande, que le Kosovo dispose de six centres de dialyse

dispensant un traitement à titre gratuit, que les médicaments prescrits en

Suisse sont disponibles et que seule la greffe de rein n'est pas possible. Le

SPOP en a déduit que le renvoi du recourant dans son pays d'origine était

exigible et licite et qu'en cas de nécessité ultérieure d'une transplantation

du rein, un visa en vue de traitement médical pourrait lui être délivré. Le

SPOP a conclu au rejet du recours.

Dans ses déterminations du 30 avril

2013, le recourant a confirmé les moyens et les conclusions articulés dans son

recours. Il a requis que soit écarté de la procédure le document de l'ODM

intitulé "Consulting" au motif qu'il n'avait pas été traduit en

langue française et que soit entendu E. Z.________, son médecin traitant à 2********.

Invoquant sa situation financière actuelle (ses seules ressources étant

constituées du Revenu d'insertion à concurrence de 1'745 francs par mois, il a

également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 1er

mars 2013.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur

recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit

aucune autre autorité pour en connaître. La cour de céans est ainsi compétente

pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Il convient au préalable, au plan formel,

d'examiner les requêtes du recourant en audition de son médecin traitant et en

retranchement du dossier du document émanant de l'ODM intitulé

"Consulting".

a) Le droit d'être entendu garanti

par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de

s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise

touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur

son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre

(ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). Ce droit ne s'oppose pas à ce que

l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui

ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à

modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 s. ; 134 I 140 consid.

5.3

p. 148).

En l'espèce, le recourant a produit

l'attestation établie le 11 mai 2012 par le Dr E. Z.________, dont il est le

patient depuis le 6 janvier 2009. Ce praticien a exposé de manière claire et

détaillée les atteintes à la santé du recourant, les différents traitements

entrepris et les risques encourus en cas d'interruption de ces traitements ; il

s'est prononcé sur les équipements des hôpitaux au Kosovo et sur la possibilité

d'y être dialysé. Compte tenu des renseignements exhaustifs fournis par le Dr E.

Z.________, la cour de céans s'estime suffisamment renseignée sans devoir

entendre l'intéressé. La requête du recourant tendant à l'audition de celui-ci

en qualité de témoin doit donc être rejetée.

b) L'art. 26 al.1 LPA-VD prévoit

que la procédure devant les autorités administratives et les autorités de

justice administrative du canton se déroule en français. Comme l'al.2 de cette

disposition le précise, cette exigence s'applique aux actes de procédure, mais

pas aux pièces annexées à ces actes. Chaque partie doit, certes, pouvoir

comprendre le sens des documents produits à l'appui des écritures. Il n'est

toutefois pas nécessaire d'ordonner systématiquement la traduction in extenso

des pièces qui ne sont pas libellées en langue française. Dans le cas

particulier, le document émanant de l'ODM est rédigé en langue allemande, soit

la langue nationale principale de la Suisse. Il a été résumé par le SPOP dans

la réponse au recours du 6 décembre 2012. En outre, le recourant est assisté

par un avocat qui a pu, à l'évidence, en expliquer le contenu à son client. Les

droits de partie du recourant ont donc été respectés, de sorte qu'il ne se

justifie pas de retrancher du dossier le document en question.

3.

Le présent recours ne doit pas être examiné au

regard des dispositions relatives au changement de canton, qui supposent de la

part de l'étranger souhaitant déplacer son lieu de résidence dans un autre

canton la titularité d'une autorisation de séjour dans le canton de provenance.

Dans le cas d'espèce, en effet, l'autorisation de séjour dont le recourant a

bénéficié en Valais est venue à échéance et n'a pas été renouvelée par les

autorités de police des étrangers du canton du Valais. Il incombe donc aux

autorités cantonales vaudoises de déterminer si la prolongation de

l'autorisation de séjour obtenue en Valais par le recourant en vue de

regroupement familial peut être prolongée et déployer ses effets dans le canton

de Vaud.

a) Après dissolution de la famille,

le droit du conjoint à la poursuite de l'autorisation de séjour obtenu par

regroupement familial subsiste dans les cas suivants :

- lorsque

l'union conjugale a durée au moins trois ans et que l'intégration est réussie

(art. 50 al. 1 let a LEtr)

- lorsque la

poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures

(art. 50 al. 1 let b LEtr)

L'art. 50 al. 2 LEtr précise que

les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1 let b sont notamment données

lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration

sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.

b) Les deux conditions posées par

l'art. 50 al. 1 let a LEtr sont cumulatives (ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 p. 119).

Le délai de trois ans prévu par cette disposition se calcule en fonction de la

durée pendant laquelle les époux ont fait ménage commun en Suisse (ATF 136 II

113.

consid. 3.3.5 p. 120). Le ménage commun implique une vie commune effective.

Le recourant étant entré en Suisse

le 15 novembre 2008, la vie commune des époux dans ce pays n'a pu commencer

qu'à cette date. Qu'elle ait cessé le 31 juillet 2010 (date fixée par le juge

civil au recourant pour quitter l'appartement conjugal) ou le 14 octobre 2010

(date de son installation à 1********), la vie commune a été inférieure à deux

ans, de sorte que l'art. 50 al. 1 let a LEtr ne trouve pas application, indépendamment

de la question de l'intégration sociale.

c) Selon l'art.50 al. 1 let. b

LEtr, après dissolution de la famille le droit du conjoint à la prolongation de

la durée de validité de son autorisation de séjour subsiste si la poursuite du

séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al.

1.

let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux

dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse

durant le mariage n'a pas duré trois ans, soit parce que l'intégration n'est

pas suffisamment accomplie, ou encore parce que ces deux aspects font défaut

mais que – eu égard à l'ensemble des circonstances – l'étranger se trouve dans

un cas de rigueur après la dissolution de sa famille (cf. ATF 137 II 345

consid. 3.2.1 p. 348 s.). L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant

après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des

circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la

personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de

séjour découlant de la communauté conjugale soient d'une intensité considérable

(cf. ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 s.). Le Tribunal fédéral a mis en

lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour

en Suisse peut s'imposer, qui ne sont toutefois pas exhaustives. Parmi

celles-ci figurent notamment les violences conjugales, qui doivent revêtir une

certaine intensité, et la réintégration fortement compromise dans le pays

d'origine (cf. ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4), mais aussi le cas dans lequel le

conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (cf. ATF 137 II

345.

consid. 3.2.2 p. 349).

S'agissant de la réintégration

sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble

fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile

pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si,

en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration

sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale,

seraient gravement compromises (cf. arrêts 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid.

3.

et les références). Le simple fait que l'étranger doit retrouver des

conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue

pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 LEtr, même si ces

conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne

bénéficie en Suisse (cf. arrêt 2C_1000/2012 du 21 février 2013 consid. 5.2.1).

d) Dans le cas particulier, la

durée du séjour du recourant en Suisse, après son mariage, est relativement

brève, puisqu'elle n'est que de l'ordre de quatre ans et demi. Le recourant n'a

exercé que sporadiquement une activité professionnelle et ne s'est donc pas

constitué en Suisse une situation enviable à laquelle il devrait renoncer.

Depuis que le paiement des indemnités journalières pour perte de gain en cas de

maladie a pris fin, le recourant émarge à l'assistance publique. Il fait

l'objet de poursuites en cours à l'Office des poursuites du district d'1********.

De plus, le recourant a enfreint à plusieurs reprises l'ordre juridique Suisse.

Il a été condamné pénalement pour des faits commis à la fois avant et après son

entrée en Suisse le 15 novembre 2008. Il réalise ainsi deux des motifs de

révocation des autorisations de séjour au sens de l'article 62 LEtr, soit ceux

prévus aux lettres b (condamnation à une peine privative de liberté de longue

durée) et e (dépendance de l'aide sociale) de cette disposition. Enfin, le

recourant ne démontre pas qu'il serait bien intégré au tissu social de son lieu

de domicile.

Compte tenu de son âge, de son

parcours chaotique en Suisse et du nombre d'année passées dans son pays

d'origine, où il a ses attaches culturelles, sociales et familiales, on peut

attendre du recourant qu'il retourne au Kosovo.

Cela étant, il faut encore examiner

la situation personnelle du recourant sous l'angle de la présence de ses

enfants en Suisse et de son état de santé.

4.

Le recourant invoque une violation de l'art. 8

CEDH dès lors que son renvoi de Suisse le priverait des contacts noués avec ses

enfants.

Selon la jurisprudence, un étranger

peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie

privée et familiale au sens de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à une

éventuelle séparation de sa famille. Cet article s'applique en effet lorsqu'un

étranger fait valoir une relation intacte et effective avec ses enfants

bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ceux-ci ne sont pas placés

sous son autorité parentale ou sa garde du point de vue du droit de la famille

(arrêt 2C_329/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.1), Ne bénéficient d'un droit à

résider en Suisse, que les étrangers titulaires d'une autorisation

d'établissement ou d'une autorisation de séjour leur conférant un droit à son

renouvellement. En l'espèce, les enfants du recourant ne bénéficient que d'une

simple autorisation de séjour, de sorte que le recourant ne peut pas se

prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH.

Même si les enfants du recourant

disposaient d'un droit de résidence en Suisse, la protection de l'art. 8 § 1

CEDH ne serait pas acquise. En effet, lorsque la relation entre le

ressortissant étranger et ses enfants est limitée à un droit de visite, la

jurisprudence exige un lien particulièrement fort d'un point de vue affectif et

économique, une impossibilité de maintenir la relation avec les enfants en

raison de la distance géographique et la preuve d'un comportement irréprochable

en Suisse. Dans le cas particulier, cette dernière condition fait manifestement

défaut.

5.

Le recourant fait enfin valoir qu'un retour au

Kosovo est inexigible compte tenu de son état de santé et de l'impossibilité

d'y obtenir l'assistance médicale requise par son insuffisance rénale.

Le SPOP s'est adressé le 6 octobre

2012.

à l'ODM, Section des analyses de l'infrastructure médicale des pays du sud

de l'Europe et de la Turquie, pour obtenir son avis quant à l'inexigibilité du

renvoi du recourant au regard de son état de santé. Il a produit les deux

certificats médicaux invoqués par le recourant. Dans sa réponse du 5 décembre

2012, intitulée "Consulting", l'ODM a relevé que le traitement de

l'insuffisance rénale était possible au Kosovo, dans l'un des six centres de

dialyse du pays où le traitement était dispensé à titre gratuit, que les

médicaments prescrits en Suisse au recourant étaient disponibles au Kosovo, à

l'exception d'un seul, au demeurant peu répandu en Europe et destiné à être

remplacé par un autre médicament, et que seule la greffe d'un rein n'était pas

possible. La cour de céans n'a aucune raison de mettre en doute le bien-fondé

de ces informations. Ce d'autant moins qu'elles ne font que confirmer, pour

l'essentiel, les avis exprimés par les médecins consultés par le recourant.

Dans son attestation du 6 janvier 2012, le Dr F. G.________, urologue à 3********,

après avoir posé le diagnostic d'insuffisance rénale et le pronostic d'une

aggravation, a indiqué qu'une transplantation de rein ne pouvait pas être

obtenue au Kosovo. Quant au Dr E. Z.________, médecine générale FMH, à 2********,

il a implicitement admis que des dialyses étaient pratiquées au Kosovo

puisqu'il a émis l'opinion selon laquelle les équipements des hôpitaux de ce

pays ne pouvaient pas garantir une sécurité suffisante en ce qui concerne la

dialyse et le risque d'infection par comparaison avec le système sanitaire suisse.

A ce sujet, il convient de relever que le seul fait d'obtenir en Suisse des

prestations médicales de meilleur niveau que celles offertes dans le pays

d'origine ne suffit pas à conclure à l'inexigibilité d'un renvoi. En outre, le

Dr E. Z.________ n'a pas fourni d'explication relative à son affirmation selon

laquelle le recourant n'était pas transportable aussi longtemps qu'il avait

besoin d'une dialyse trois fois par semaine. On discerne mal les raisons

empêchant un voyage au Kosovo entre deux dialyses. Le recourant lui-même semble

l'envisager puisqu'il a requis en 2012, selon l'indication fournie par le SPOP,

une demande de visa de retour lui permettant de quitter la Suisse et d'y

revenir. Quant à l'attestation du 27 février 2013 du Ministère de la santé du

Kosovo, elle confirme l'impossibilité de pratiquer une greffe de rein dans ce

pays, à défaut d'une base légale pour la transplantation d'organes.

Il faut donc admettre que le retour

du recourant au Kosovo ne présente pas de risque pour sa vie et son intégrité

physique. Si l'aggravation de son état de santé devait impérativement justifier

une greffe de rein et que cette intervention soit possible en Suisse, il

pourrait être mis au bénéfice d'un visa en vue de traitement médical.

Le grief du recourant tiré

d'inexigibilité de son renvoi doit donc être écarté.

6.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté

et la décision attaquée confirmée.

Succombant, le recourant doit

supporter les frais judiciaires et n'a pas droit à des dépens. La demande

d'assistance judiciaire présentée le 1er mars 2013, sur laquelle la

cour de céans peut se prononcer avec le fond (arrêt 2C_1136/2012 du 18 mars

2013.

consid. 3), doit être admise compte tenu de la situation financière du

recourant à partir de cette date. Me Agrippino RENDA est en conséquence désigné

en qualité d'avocat d'office du recourant avec effet au 1er mars

2013.

Ses opérations depuis cette date consistent en l'envoi de quatre

courriers, les 5 mars, 24 mars, 22 avril et 30 avril, la rédaction des

déterminations écrites du 30 avril 2013 et une conférence avec le recourant,

qui représentent une activité que l'on peut raisonnablement estimer à quatre

heures. A raison de 180 francs l'heure, (cf. art. 2 al. 1 let a et art. 3 al. 2

du règlement du 7 novembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile –

RAJ ; RSV 211.02.3 – applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), elle

correspond a une indemnité d'office de 720 francs (+ 57.60 francs de TVA), à

laquelle il faut ajouter des débours à raison de 20 francs(+ 1.60 francs de

TVA), soit à un montant global de 799.20 francs.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SPOP du 29 mars 2013 est

confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs

(cinq cents francs), somme compensée par le dépôt de garanti effectué, sont mis

à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Me Agrippino RENDA est désigné en qualité

d'avocat d'office du recourant, avec effet au 1er mars 2013.

VI.

L'indemnité d'office de Me Agrippino RENDA,

arrêtée à 799.20 francs, lui sera versée par le Service juridique et

législatif, Secteur recouvrement, case postale, 1014 Lausanne.

Lausanne, le 31 mai 2013

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.

CDAP - PE.2012.0177 - 2013-05-31 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

5.3

3.

113.

1.

345.

3.

4.

5.

2012.

6.

2013.

2013.

Dispositif