PE.2012.0392

CDAP - PE.2012.0392 - 2013-02-12 - X._, Y.___ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

12 février 2013Français19 min

Confirmation du refus d'octroyer à une ressortissante bulgare une autorisation de séjour en vue de prendre un emploi de comptable. L'employeur aurait notamment dû apporter la preuve qu'il n'avait pas trouvé sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil recherché et les éléments fournis sont à cet égard nettement insuffisants. En outre, c'est postérieurement à la demande d'autorisation de séjour que cet employeur a annoncé le poste vacant à l'ORP et à la suite de cette annonce, plusieurs candidatures lui ont été adressées sans qu'il y ait donné suite. L'essentiel est de retenir que l'employeur a d'emblée porté son choix sur cette ressortissante bulgare, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché local, ni revenir ultérieurement sur son choix initial.

Faits

Vu les faits suivants

Y.______________ SA est inscrite au Registre du

commerce du canton de Genève depuis le 28 janvier 1982; elle a pour but la commercialisation,

la fabrication et l’installation de mobiliers, d'agencements de cuisines et de

salles de bains; le commerce d'appareils électroménagers; le concept,

planification et la réalisation dans le domaine immobilier et de la décoration.

Elle exploite une succursale à Lausanne, depuis le 4 décembre 2009.

Le 15 juin 2012, Y.______________ SA et X.______________,

ressortissante bulgare née en 1969, au bénéfice d’un permis de séjour sans

activité lucrative, ont conclu un contrat de travail aux termes duquel la seconde

a été engagée en qualité de comptable à la succursale de Lausanne, à temps

plein (horaire hebdomadaire de travail: 42h30), pour un salaire mensuel brut de

5'000 francs. Le même jour, X.______________ a saisi le Service de la

population (ci-après: SPOP) d’une demande de permis de séjour avec activité

lucrative. Le 26 juin 2012, cette demande a été transmise au Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: SDE), comme objet de sa compétence.

Le 10 août 2012, Y.______________

SA a fait inscrire auprès de l’Office régional de placement (ci-après: ORP) de

Lausanne une offre d’emploi de comptable à temps plein pour sa succursale de

Lausanne, pour une personne au bénéfice d’une expérience avec bonnes

connaissances de la langue anglaise, âge idéal de 28 à 55 ans, disponible de

suite. Cette offre est parue à plusieurs reprises le 14 août 2012.

Le 13 août 2012, Y.______________

SA, par la plume de son administrateur Z.______________, a motivé sa demande en

vue d’obtenir du SDE l’autorisation d’engager X.______________ en qualité de

comptable. De cette correspondance, sont extraits les passages suivants:

« (…)

Y.______________ a son siège social à Genève et une succursale à Lausanne pour

le back office. Elle emploie 6 salariés (1 responsable commercial pour les

magasins, un responsable commercial B2B, un responsable HR et Opération, 1

comptable, 1 aide comptable, 1 assistante de gestion).

Pour ce qui concerne la marche des affaires,

nous enregistrons une forte croissance du chiffre d’affaire (-2.3 millions).

Notre stratégie commerciale et notre concept sont actuellement mûrs et bien

définis. Par conséquent, nous sommes préparés à la promotion de la franchise en

Suisse et des licences à l’étranger.

Ainsi, de par ses qualifications (compétences

linguistiques et informatiques excellentes) et ses expériences

professionnelles diverses, Mme X.______________ a retenu notre attention. Son

recrutement est d’autant plus intéressant pour nous, que comme gage de son

sérieux Mme X.______________ est prête à commencer en tant que comptable, afin

de comprendre les spécificités du travail en Suisse et les exigences du marché

local ainsi que le fonctionnement de l’entreprise en commençant par sa base,

avec comme objectif qu’elle s’investisse à terme dans la gestion et apporter sa

participation en tant que membre de la direction.

La demande de permis que nous avons adressé

correspond à cet objectif. A savoir, engager Mme X.______________ en tant que

comptable avec un salaire correspondant à ce poste. Il va sans dire que dans le

cas où la décision est prise de faire évoluer Mme X.______________ en tant que

cadre supérieur dans la société avec un poste de chef comptable fondé de

pouvoir, nous vous tiendrons informés et solliciterons votre accord si

nécessaire.

(…) »

Déférant à la demande du SDE, l’ORP

a, le 1er octobre 2012, confirmé que le poste ayant trait à l’offre

d’emploi du 10 août 2012 avait bien été ouvert. Douze demandeurs d’emploi

avaient été assignés en vue de présenter leur candidature, l’ORP ignorant

toutefois la raison pour laquelle aucune d’elles n’avait été engagée.

Par décision du 1er octobre 2012, le

SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise.

Y.______________ SA et X.______________

ont recouru contre cette décision, dont elles demandent l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP a renoncé à se déterminer.

Dans le cadre du second échange mis

sur pied par le juge instructeur, chaque partie a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert

les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations

(art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art.

21.

al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le

cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) prévoient en

particulier ce qui suit (version 30.09.2011):

"(…) Les employeurs sont tenus

d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les

emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à

du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé

dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail

sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)

L’employeur doit être en mesure de rendre

crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)"

Ces règles correspondent à ce que

prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant

le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. A

teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en

cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles,

peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et

les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les

personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.

b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),

les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.

d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales

de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse

(let. e).

Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier

lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école

spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.

Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une

formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle

de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une

autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications

professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).

b) L'Accord

du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP, RS 142.112.681) accorde aux

ressortissants des Etats contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à

une activité économique salariée et d’établissement en tant qu’indépendant, ainsi

que le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (art. 1

let. a, 3 et 4 ALCP). L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union

Européenne, le 1er janvier 2007, n'a toutefois pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP.

Le 8 février 2009, le peuple suisse a accepté, en même temps que la

reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la

Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole (Protocole à l'Accord entre la

Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la

participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie

et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne [protocole

à l'ALCP], RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une

réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant

notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que

jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du

protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des

travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui

sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les

deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et

inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année.

L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à

la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, maintenir,

à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur

leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.

L'Office fédéral des migrations

(ODM) précise ce qui suit au ch. 5.2.1.1 de sa directive "II. Accord sur la circulation des personnes" (version

01.05

, p. 52):

"Conformément au protocole à l’ALCP, la

Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions

relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de

courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie.

Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le

contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents

annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les

qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers

au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne

s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus."

Aussi bien l'ALCP que le protocole

à l'ALCP qui l'a complété se fondent sur le critère de la nationalité pour

déterminer le cercle des personnes qui entrent dans leur champ d'application.

Ainsi, les art. 1, 2 et 3 de l'ALCP prévoient par exemple que l'accord

s'applique aux "ressortissants" des parties contractantes (voir not. Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre

la Suisse et l'UE, Editions universitaires suisses 2010, n. 39 ad art. 2

p. 22; Véronique Boillet, L'interdiction de discrimination en raison de la

nationalité au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes, thèse,

Lausanne 2010, p. 38). De même, dans sa directive,

l'ODM retient que les restrictions relatives au marché du travail peuvent être

maintenues jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard pour les autorisations destinées

aux "ressortissants" de Bulgarie et Roumanie (v. dans ce sens, arrêts

PE.2012.0165 du 28 septembre 2012; PE.2012.0022 du 13 juillet 2012). Il n'est

ainsi nullement question d'un traitement différencié lorsque les ressortissants

de Bulgarie et de Roumanie résident dans un Etat membre de l'Union européenne

pour lequel l'ALCP est applicable sans réserve. Dans le même sens, la cour de

céans a considéré que les restrictions prévues par le protocole à l'ALCP

consistant, pour les ressortissants roumains et bulgares, dans la priorité des

travailleurs indigènes et le contrôle des conditions de salaire et de travail étaient

opposables à une ressortissante roumaine, bien que celle-ci fût domiciliée en

Espagne depuis sept ans où elle bénéficiait d'une autorisation de séjour (arrêt

PE.2012.0039 du 16 octobre 2012). De même, il a été jugé qu’un ressortissant du

Kosovo au bénéfice d'une autorisation de séjour italienne ne pouvait se

prévaloir de l'ALCP pour séjourner en Suisse (arrêt PE.2011.0379 du 24 novembre

2011).

c) Dans leur jurisprudence

constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de

droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict

quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à

donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence

a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est

par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106

du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre

2006.

et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui

souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour a jugé que la parution

de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une

année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette

demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé

sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant

d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le

site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était

pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant

été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre

2009; dans le même sens, arrêt PE.2010.0106 du 11 mai 2010). Ont aussi été

considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces

dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement

d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de

placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

2.

a) Souhaitant engager X.______________, ressortissante bulgare au

bénéfice d’une autorisation de séjour sans activité lucrative, Y.______________

SA est, en l’occurrence, soumise au contrôle des conditions de salaire et de

travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Les recourantes ne se prévalent pas, à juste titre de l’exception de l’art. 23 al. 3

let. c LEtr, aux termes duquel peuvent être admises les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin. Dès lors, Y.______________

SA aurait notamment dû apporter la preuve qu'elle n'avait pas trouvé sur le

marché indigène un travailleur correspondant au profil recherché. Force est de

constater que les éléments fournis sont à cet égard nettement insuffisants. Sans doute, Y.______________ SA fait valoir que le poste de

comptable avait déjà été annoncé à l’ORP une première fois en 2010 et une

deuxième fois en 2011. Or, les nombreuses candidatures reçues au demeurant ne

lui ont pas permis de recruter le candidat recherché. Y.______________ SA met en

avant sur ce point le désintérêt des candidats pour le poste de comptable au

sein de son entreprise, ce qui paraît a priori surprenant. Quoi qu’il en soit,

on doit d’emblée objecter aux recourantes qu’une annonce effectuée plusieurs

mois, voire plusieurs années avant la demande d’autorisation de séjour, doit

être considérée comme insuffisante au regard de la jurisprudence citée au

considérant précédent, qui exige des recherches effectuées immédiatement avant

le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère.

b) Y.______________ SA reconnaît avoir

cherché des candidats par d’autres voies que la publication d’annonces. On

constate à cet égard qu’elle a engagé X.______________ sans effectuer la moindre recherche préalable sur le marché indigène.

En effet, c’est postérieurement à la demande au SDE, datée du 15 juin 2012,

qu’elle a annoncé le poste vacant à l’ORP. Une seule offre a été publiée le 10

août 2012 pour le poste de comptable à pourvoir. A la suite de cette annonce, Y.______________

SA doit avoir reçu plusieurs candidatures puisque douze demandeurs d’emploi ont

été assignés par l’ORP à offrir leurs services. Au demeurant, aucune suite n’y

a été donnée puisque le 13 août 2012, Y.______________ SA a renouvelé sa

demande afin d’être autorisée à engager X.______________.

L’essentiel est de retenir à cet égard que Y.______________

SA a d’emblée porté son choix sur cette dernière, sans faire la moindre

recherche sérieuse sur le marché local, et n’est jamais revenu ultérieurement

sur son choix initial, ce malgré les candidatures reçues par l’intermédiaire de

l’ORP. Sans nier les qualités personnelles d’X.______________, on peut tout de même se demander si son engagement ne résulte pas en

la présente circonstance d’une pure convenance personnelle de Y.______________

SA.

c) En dehors de ces éléments, Y.______________

SA ne démontre pas que des démarches concrètes en vue de trouver du personnel

auraient été accomplies. En particulier, on aurait pu s'attendre, en sus de

nouvelles annonces dans la presse, à ce que cette offre d'emploi soit annoncée

auprès d'agences de placement privées ou sur des sites Internet de recherche

d'emploi. Dans ces circonstances, au vu des exigences élevées posées par la

jurisprudence en la matière, on ne saurait retenir que tous les efforts ont été

déployés en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène.

3.

De ce qui précède, il s’ensuit que le recours ne

peut qu’être rejeté et la décision confirmée, ceci aux frais des recourantes (art.

49.

et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

– LPA-VD; RSV 173.36). Au surplus, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne

de compte (art. 55 al. 1, a contrario, et 91 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, du 1er octobre

2012, est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de Y.______________ SA et d’X.______________,

solidairement entre elles.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 février 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.