PE.2012.0427

CDAP - PE.2012.0427 - 2013-02-26 - A. X._, Y._ S.A./Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

26 février 2013Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société Y.________ S.A. (ci-après: Y.________)

exploite une pizzeria, à l’enseigne du même nom. Le 9 octobre 2012, le Service

de l’emploi (ci-après: le SE) a procédé à un contrôle inopiné, au cours duquel

il a notamment constaté que travaillait dans l’établissement le dénommé A.

X.________, ressortissant macédonien né le ********, sans autorisation de

séjour, ni de travail.

Le 10 octobre 2012, Y.________ a présenté au SE

une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.

X.________, qu’elle se propose d’engager comme pizzaiolo et pastaiolo. Le 5

novembre 2012, le SE a rejeté cette requête.

Y.________ et A. X.________ ont recouru contre la

décision du 5 novembre 2012, dont ils demandent l’annulation, avec l’octroi

d’une autorisation de travail en faveur de A. X.________. Le Service de la population

a produit son dossier et renoncé à se déterminer. Le SE propose le rejet du

recours.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert

les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’Office fédéral des

migrations (ci-après: ODM) prévoient en particulier ce qui suit (version 30.09.2011):

"(…) Les

employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices

régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir

repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices

de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse.

L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur

disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue

d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le

marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)

L’employeur doit

être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)"

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de

cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou

qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des

domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant

des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission

répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des

entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans

le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et

dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier lieu les

personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école

spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années.

Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une

formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle

de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une

autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications

professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).

b) Dans leur jurisprudence

constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de

droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict

quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à

donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence

a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est

par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf., en dernier lieu, arrêts PE.2012.0285 du 4 décembre 2012;

PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts

cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si

les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En

outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et

auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la

demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts

PE.2012.0285, précité; PE.2012.0010 du 23 mars 2012).

2.

a) A. X.________ est ressortissant d’un Etat

avec lequel la Suisse n’est pas liée par un accord de libre circulation des

personnes. La règle de priorité de l’art. 21 LEtr s’applique à son cas.

b) Y.________ fait valoir qu’elle

emploie A. X.________ comme aide de cuisine, depuis le 1er octobre

2009.

Cela montre que la recourante n’hésite pas à violer la loi, en engageant

du personnel sans autorisation. Elle allègue être la seule pizzeria de la place

où les pizzas sont cuites au feu de bois, ce qui requiert des qualifications

spéciales de la part du pizzaiolo, qui doit alimenter le feu, veiller sur lui

de manière à maintenir une température constante (de 400°), tout en préparant

les pizzas à la main. Y.________ expose qu’il est très difficile de recruter un

pizzaiolo acceptant de travailler dans des conditions aussi difficiles: les

cuisiniers ne veulent pas déroger en exerçant un métier indigne d’eux, et

encore moins en utilisant un four à bois. Les efforts consentis par Y.________ pour

recruter un pizzaiolo auraient échoué. Au terme de quatre mois de formation, A.

X.________ aurait assimilé le savoir-faire particulier requis pour cette

fonction.

Ces explications ne sont pas

suffisantes. Y.________ aurait dû prouver qu'elle n'avait

pas trouvé sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil

recherché; or, c’est en vain que l’on cherche dans son

dossier la trace d’une recherche quelconque à cet égard. En outre, la cuisson

de pizzas est une activité pour laquelle des travailleurs sont disponibles sur

le marché indigène. L’engagement de A. X.________ résulte d’une pure convenance

personnelle de la part de l’employeur. Enfin, on ne se trouve manifestement pas

dans un cas d’application des exceptions envisagées à l’art. 23 LEtr.: A.

X.________ n’est certainement pas un spécialiste dans le domaine d’activité de Y.________,

au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée.

3.

Les recourants ont demandé l’audition de deux

dirigeants de Y.________.

a) Les

parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et

33.

al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD,

RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une

décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de proposer

et fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,

d’en prendre connaissance, de participer à leur administration et de se

déterminer à leur propos (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V

351.

consid. 4.4 p. 356, et les arrêts cités). La

procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Le Tribunal cantonal a

toutefois la faculté de tenir une audience et ordonner des débats, y compris

l’audition des parties et de témoins (art. 29 al. 1 let. a et f LPA-VD), lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27

al. 2 et 3 LPA-VD). Cela ne signifie pas pour autant que les parties

disposeraient du droit inconditionnel d’être entendues oralement ou de citer des témoins (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p. 148; art. 33 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un

terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger

sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation

anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la

certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid.

5.3

p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les

arrêts cités).

b) En l’occurrence, l’audition des

témoins, réclamée par les recourants, n’est pas nécessaire. Quoi qu’ils

puissent dire au sujet de la capacité de A. X.________ à occuper la fonction de pizzaiolo, et les particularités de

celle-ci, la situation juridique est limpide.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté, et la

décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de Y.________; il

n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 5 novembre 2012 par le

Service de l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de Y.________

S.A.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 février 2013

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.