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Décision

PE.2012.0444

CDAP - PE.2012.0444 - 2013-09-23 - X.____________ Sàrl/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

23 septembre 2013Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.___________________ Sàrl est une société à

responsabilité limitée active dans le domaine du bâtiment, en particulier en

matière de ferraillage. Y.______________ en est l'associé-gérant disposant de

la signature individuelle.

B.

Les 8 février 2010 et 14 janvier 2011, X.___________________

Sàrl a été sanctionnée pour des infractions aux dispositions du droit des

étrangers.

C.

Le 17 juillet 2012, lors d'un contrôle de

circulation sur la voie de sortie Crissier, chaussée lac, de l'autoroute A1, la

Police cantonale vaudoise (ci-après : la police) a interpellé une voiture de

tourisme Peugeot Partner, propriété de l'entreprise X.___________________ Sàrl.

A son bord se trouvaient Z.______________ (conducteur) et A.______________,

ressortissant du Kosovo né le 22 octobre 1986 (passager), séjournant

illégalement en Suisse et sous mandat d'arrêt pour purger 40 jours de détention

pour infractions à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr;

RS 142.20).

D.

Le même jour, la police a procédé à l'examen de

situation d'A.______________. Du procès-verbal rédigé à cette occasion, il

ressort notamment qu'A.______________ est en Suisse depuis 2006 et y travaille

environ 3 mois par année pour subvenir à ses besoins, vivant dans les hôtels ou

chez des proches. Pour trouver du travail, il se rend le matin à **************,

dans une rue dont il ne connaît pas le nom, pour offrir ses services de

manœuvre sur les chantiers. Le jour-même, le conducteur de la voiture dans

laquelle il se trouvait lui a proposé de travailler toute la journée au tarif

de 25 fr./heure. Avant qu'il ne soit contrôlé, il s'était rendu sur le chantier

d'une villa, à Lausanne, **************. A.______________ a ajouté qu'il ne

savait pas le nom des entreprises pour lesquelles il travaillait et que les

employeurs étaient toujours différents.

E.

Le 25 juillet 2012, la police a entendu, en

qualité de personnes appelées à donner des renseignements Z.______________ et Y.______________.

On extrait ce qui suit des procès-verbaux d'audition :

1) Audition de

Z.______________ :

"D.5 A

qui appartient la voiture de tourisme Peugeot Partner immatriculée (…) ?

R Cette

voiture est la propriété de mon ancien et futur patron, M. Y.______________,

qui est le responsable de la société X.______________, à 1.***************.

D. 6 Pour

quelle raison étiez-vous conducteur de la voiture précitée ?

R Parce

que je n'ai pas de voiture et j'ai demandé à M. Y.______________ de me la

prêter pour une semaine. Comme mon fils et ma femme étaient en vacances, je

voulais en profiter pour me déplacer.

D. 7 En

date du 17 juillet 2012, dans le cadre d'un contrôle de circulation sur la voie

de sortie Crissier de l'autoroute A1, chaussée Alpes, nous avons contrôlé la

voiture précitée que vous conduisiez et qui était également occupée par M. A.______________.

Connaissez-vous M. A.______________ ?

R Oui,

il s'agit d'un ami que je connais depuis 3 ans. Je le connais de sorties à **************.

D. 8 Pour

quelle raison était-il avec vous dans la voiture ?

R Il

m'a téléphoné et m'a demandé de le conduire à Denges. J'ai été le chercher à

Lausanne/**************, vers la Coop.

D. 9 Possédez-vous

un véhicule privé ?

R Non.

D. 10 Quels

sont vos liens avec l'entreprise X.___________________ Sàrl ?

R J'ai

de bons liens avec cette entreprise. J'ai travaillé une année dans cette

entreprise jusqu'au mois de février 2012 comme manœuvre. Toutefois, en raison

du peu de travail, j'ai été licencié. Je recommence à travailler chez X.______________

début septembre de cette année.

D. 11 Quelle

activité professionnelle effectuez-vous actuellement ?

R Je

suis au chômage.

D. 12 Avez-vous

travaillé avec M. A.______________ sur un chantier ou un autre lieu, le jour

qui nous occupe ou précédemment ?

R Non.

D. 13 Est-ce

que M. Z.______________ a effectué un travail rémunéré ou non pour le compte de

X.___________________ Sàrl, le jour qui nous occupe ?

R Non,

je ne sais pas. J'ai jamais demandé.

D. 14 Est-ce

que M. Z.______________ a effectué un travail rémunéré ou non pour votre compte,

le jour qui nous occupe ?

R Non.

D. 15 Quand

et où avez-vous pris en charge M. A.______________, qu'avez-vous fait jusqu'au

moment du contrôle de police et où vous rendiez-vous ?

R Je

l'ai pris en charge vers 0930, à Lausanne/**************, devant la BCV.

Auparavant, il m'avait téléphoné et m'avait demandé de le conduire à Denges.

Par la suite, j'ai pris l'autoroute à Vennes et j'ai été interpellé à la sortie

de l'autoroute.

Je corrige, c'est

à Ouchy que j'ai pris l'autoroute. J'ai traversé la ville avant de m'engager

sur l'autoroute.

D. 16 Avez-vous

ou alliez-vous œuvrer sur un chantier le 17 juillet 2012 ?

R Non.

D. 17 Dans

le véhicule, deux sacs à commissions en papier contenant de la nourriture se

trouvaient à l'arrière, plus précisément des casse-croûtes semblant être là

pour le repas de midi et laissant penser qu'ils étaient destinés à être mangés

sur un chantier. Qu'avez-vous à dire à ce sujet ?

R C'est

vrai, ça n'était pas à moi, mais au passager de la voiture. Il y avait un sac

avec de la nourriture et un avec ses vêtements.

D. 18 Je

vous informe que le passager de la voiture, M. A.______________, a déclaré dans

son audition que vous l'avez pris en charge le matin à ************** et que

vous lui avez proposé du travail pour la journée. Par la suite, vous vous êtes

rendus sur un chantier à Lausanne. Au moment du contrôle, vous vous dirigiez vers

un autre chantier. Que répondez-vous ?

R C'est

faux.

D. 19 Comment

expliquez-vous ces déclarations ?

R Je

ne sais pas.

(…)"

2) Audition de

Y.______________ :

D. 7 En

date du mardi 17 juillet 2012, dans le cadre d'un contrôle de circulation sur

la voie de sortie Crissier de l'autoroute A1, chaussée Alpes, nous avons

contrôlé la voiture précitée conduite par M. Z.______________ et qui était

également occupée par M. A.______________. Connaissez-vous ces deux personnes ?

R Je

connais M. Z.______________. Cette personne était mon ancien ouvrier du 1er

février 2011 au 29 février 2012. M. Z.______________ recommence son activité au

sein de X.______________ en date du 1er septembre 2012 comme

chauffeur. Dès lors, en date du 17 juillet, il n'était pas employé de l'entreprise.

Quant à M. A.______________, je ne crois pas le connaître de nom. Il est

possible que je le connaisse de vue. Je précise que cette personne n'a jamais

été employée chez X.______________.

D. 8 Pour

quelle raison M. Z.______________ conduisait-il un véhicule de votre entreprise

?

R Je

lui ai prêté le véhicule à titre privé le samedi 14 juillet, au matin. Il

devait se rendre quelque part. Etant absent du 14 au 18 juillet, M. Z.______________

devait me rendre la voiture à mon retour de l'étranger.

D. 9 Aviez-vous

des chantiers en cours durant la période qui nous occupe, soit mi-juillet ?

R Oui.

A Rolle, La Tour-de-Peilz, Etoy, un peu partout dans le canton.

D. 10 Avez-vous

un chantier à Lausanne ?

R Je

crois que j'avais un chantier à Lausanne **************. Toutefois, il me

semble que les travaux sont terminés depuis le début du mois de juillet.

D. 11 Acceptez-vous

de transmettre ultérieurement les coordonnées de ce chantier à la police ?

R Oui,

bien sûr.

D. 12 Est-ce

que M. Z.______________ a effectué un travail rémunéré ou non pour le compte de

votre entreprise, le jour qui nous occupe ?

R. Non.

Je tiens à rappeler que M. Z.______________ n'est plus salarié pour X.______________.

D. 13 Est-il

possible que M. Z.______________ ait fait des travaux rémunérés sur des

chantiers avec votre véhicule et en employant une personne illégalement ?

R Non.

Je me trouvais à l'étranger à cette période et j'ai uniquement prêté le

véhicule à titre gracieux et privé.

D. 14 Employez-vous

régulièrement ou de façon occasionnelle, pour le compte de votre entreprise,

des personnes qui ne possèdent pas une autorisation de travail sur le

territoire suisse.

R Non.

D. 15 Autorisez-vous

une telle pratique de la part de vos employés dans votre entreprise ?

R Non.

D. 16 Je vous

informe que le passager de la voiture, M. A.______________, a déclaré dans son

audition avoir été pris en charge le matin du contrôle par M. Z.______________,

s'être fait proposer un travail pour la journée et avoir œuvré sur un chantier

à Lausanne/**************. Que répondez-vous ?

R Je

pense que ceci n'est pas vrai.

D. 17 Comment

expliquez-vous que votre ancien et futur employé, se trouve dans un véhicule de

votre entreprise avec une personne séjournant illégalement en Suisse, laquelle

a déclaré avoir effectué un travail rémunéré le jour qui nous occupe ?

R Je

ne peux pas l'expliquer, car j'ai prêté à titre privé le véhicule. Je n'ai

jamais demandé et je ne cautionne pas que ce véhicule soit utilisé pour faire

des chantiers et transporter des personnes illégalement.

D. 18 Avez-vous

déjà eu affaire à la police ?

R Oui,

j'ai déjà eu affaire à la police pour une infraction à la LEtr. J'ai employé à

une reprise mon frère alors que les papiers de travail étaient en cours

d'établissement. Mon recours, en raison des délais, a été déclaré irrecevable.

La raison était que je n'étais pas assisté d'un avocat. Il s'agit d'un problème

de forme. A ce jour, tout a été régularisé au sujet mon frère avec la

commission paritaire.

(…)"

Ainsi que le signale le conseil de X.___________________

Sàrl, il faut entendre aux questions D13 et D14 non pas Z.______________, qui

est la personne interrogée, mais A.______________.

F.

A l'occasion de son audition, Y.______________ a

remis à la police la liste des employés de son entreprise (sur laquelle ne

figurent ni Z.______________ ni A.______________), deux contrats de travail et

un certificat de travail pour Z.______________ (dont il résulte que ce dernier

a été employé comme manoeuvre par X.___________________ Sàrl du 1er

février 2011 au 29 février 2012, date de son licenciement et qu'il a été

réengagé comme chauffeur à partir du 1er septembre 2012), ainsi que

des documents justifiant le voyage à l'étranger de Y.______________ du 14 au 18

juillet 2012. Le rapport complémentaire établi le 20 août 2012 par la police

indique que les coordonnées du chantier de Lausanne/************** n'avaient

pas été transmises par Y.______________ mais qu'après une recherche sur le

terrain, le chantier avait pu être identifié comme étant celui d'une villa au

chemin de **************, à Lausanne. Contactée par la police, la direction des

travaux a indiqué que X.___________________ Sàrl travaillait sur le chantier du

25 avril au mois de septembre 2012, en contradiction avec les propos tenus par Y.______________

lors de son audition. Dit rapport complémentaire conclut en outre que

l'implication de l'entreprise X.___________________ Sàrl n'avait pas pu être

établie mais qu'il ressortait des déclarations d'A.______________ que Z.______________

l'avait pris en charge au matin du 17 juillet 2012 et employé pour œuvrer sur

un chantier qui n'avait pas pu être déterminé.

G.

Le 5 septembre 2012, le Service de l'emploi

(ci-après : SDE) a fait savoir à X.___________________ Sàrl que, suite à un

contrôle de police, il s'était avéré qu'A.______________ aurait été employé

sans autorisation et lui a imparti un délai pour se déterminer sur ces faits. Par

lettre du 5 octobre 2012 de son avocat, la société a nié avoir employé A.______________

et a demandé au SDE de clore sans suite la procédure engagée.

H.

Par décision du 16 novembre 2012, le SDE a sommé

X.___________________ Sàrl de respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère, si ce n'était pas encore fait, de

rétablir immédiatement l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel

concerné, dit que toute demande d'admission de travailleurs étrangers serait

rejetée pour une durée de six mois et mis à la charge de la société un

émolument administratif de 500 francs.

I.

Par acte du 20 décembre 2012 de son conseil, X.___________________

Sàrl a recouru en temps utile devant la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP) concluant, principalement, à

l'annulation de la décision du 16 novembre 2012 et, subsidiairement, au renvoi

du dossier au SDE pour instruction complémentaire. La recourante a sollicité

l'audition de Y.______________, de Z.______________, d'A.______________ et de

la personne de contact au sein de sa fiduciaire.

Le SDE s'est déterminé les 6

février et 10 juin 2013. Il a conclu au maintien de la décision attaquée.

Agissant toujours par

l'intermédiaire de son avocat, la recourante a déposé un mémoire complémentaire,

en date du 24 mai 2013 ainsi que des déterminations, le 3 juillet 2013.

J.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront

repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 91 al. 1 LEtr, avant

d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette

obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. En

application de l'art. 28 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28

octobre 2008 (LPA-VD; RSV

173.

), l'autorité établit les faits d'office.

La décision attaquée tient pour

établi que la recourante est l'employeur de la personne contrôlée, qui n'était

pas en possession d'une autorisation valable. La recourante soutient qu'elle

n'a jamais employé l'intéressé. Elle se plaint d'une constatation inexacte et

incomplète des faits pertinents (art. 98 al. 1 let. b LPA-VD).

La décision attaquée retient qu'il

existe un faisceau d'indices suffisamment probant pour que la recourante soit

considérée comme l'employeur d'A.______________. On extrait ce qui suit de la

décision contestée :

"Le SDE base

notamment sa décision sur les éléments suivants :

-

M. Z.______________ est l'ancien employé de X.___________________

Sàrl. Il est également le futur employé de ladite entreprise.

-

M. Z.______________ conduisait un véhicule

propriété de l'entreprise de X.___________________ Sàrl.

-

M. A.______________ a dit avoir été embauché par

le conducteur du véhicule, soit M. Z.______________, en début de journée.

-

M. A.______________ a déclaré avoir travaillé le

matin du contrôle sur un chantier à **************, qui a pu par la suite être

identifié comme un chantier sur lequel est actif X.___________________ Sàrl.

La version

présentée par M. A.______________ est non seulement cohérente, mais il est de

surcroît difficile d'imaginer pourquoi il n'aurait pas dit la vérité. Selon

toute vraisemblance, M. Z.______________ travaillait pour X.___________________

Sàrl en date du 17.07.2012 et c'est dans ce cadre qu'il a recruté M. A.______________.

Même s'il n'a pas

procédé lui-même directement à l'engagement, M. Y.______________, en tant

qu'associé gérant de X.___________________ Sàrl, a une responsabilité générale

dans le choix, dans l'instruction et dans la surveillance des travailleurs. Par

conséquent, la société X.___________________ Sàrl est responsable des actes

commis par ses employés, en l'occurrence de l'embauche d'une personne sans

titre de séjour valable."

Entendu par la police, A.______________

a indiqué que Z.______________ l'avait engagé pour travailler comme manœuvre

pendant la journée au tarif horaire de 25 francs. L'autorité intimée part du

principe que Z.______________ était à cette époque l'employé de la recourante

et qu'il aurait engagé A.______________ pour le compte de cette dernière. Elle

se fonde sur des indices : Z.______________ était l'ancien et le futur employé

de la recourante, il conduisait un véhicule propriété de cette dernière et

selon les déclarations d'A.______________, il avait engagé ce dernier pour la

journée.

L'existence d'un contrat de travail

entre Z.______________ et la recourante à l'époque des faits est contestée par

les prétendus cocontractants. Elle ne ressort en tout cas pas des pièces du

dossier, dont il résulte au contraire que si Z.______________ avait

précédemment travaillé pour la recourante comme manœuvre, le contrat en

question avait pris fin au 29 février 2012 et que si l'intéressé avait été

réengagé au début du mois de juillet 2012 comme chauffeur, son engagement ne devait

débuter que le 1er septembre 2012.

L'autorité intimée tire ensuite

argument du fait que lors du contrôle de police, Z.______________ se trouvait

au volant d'un véhicule de l'entreprise. D'après les déclarations concordantes de

Z.______________ et de l'associé-gérant de la recourante, l'utilisation par Z.______________

du véhicule de l'entreprise résultait en réalité d'un prêt entre amis, durant

l'absence à l'étranger de Y.______________. Or, aucun élément ne permet de

contredire ces déclarations pour présumer, comme l'a fait l'autorité intimée

que la possession d'un véhicule d'entreprise par Z.______________ résulterait

davantage d'un contrat de travail plutôt que d'un prêt.

Dans ces conditions, le

rapprochement des éléments examinés plus haut ne permet pas de tenir pour

établi que Z.______________ était l'employé de la recourante au moment des

faits ni qu'il avait en conséquence valablement engagé A.______________ pour le

compte de cette dernière le jour du contrôle. Il n'y a pas de contradiction entre

cette conclusion et la déclaration faite par A.______________ à la police, au

terme de laquelle s'il indique avoir été engagé à la journée par Z.______________,

il déclare également qu'en général il ne connaît pas le nom de l'entreprise qui

l'emploie.

La décision attaquée considère également

que le chantier sur lequel A.______________ a travaillé le matin du jour du

contrôle à Lausanne/************** a pu être identifié comme un chantier sur

lequel la recourante était active. Or, les déclarations d'A.______________ à la

police ne permettent nullement d'identifier avec certitude le chantier sur

lequel il aurait prétendument travaillé. Il n'a du reste pas été contrôlé sur

un chantier à Lausanne/**************, mais dans le cadre d'un contrôle de la

circulation à la sortie de l'autoroute A1 à Crissier. A.______________ a

expliqué qu'en général il était embauché à la journée et qu'il ne connaissait

pas le nom de l'entrepreneur pour lequel il devait travailler. Il résulte

certes des investigations de la police que la recourante était active sur un

chantier à Lausanne/************** à l'époque des faits, contrairement à ce que

son associé-gérant avait déclaré, mais on ne peut nullement conclure avec

certitude que c'était sur ce chantier-là qu'A.______________ avait travaillé

durant la matinée et encore moins qu'il avait œuvré pour le compte de la

recourante.

Il résulte de ce qui précède que

les indices retenus par la décision attaquée ne suffisent pas à établir à

satisfaction de droit que la recourante aurait employé à son service A.______________.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent à

l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Les frais

sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 et 52 LPA-VD). La recourante, qui

obtient gain de cause, a droit à des dépens pour l'intervention de son avocat

(art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 16

novembre 2012 est annulée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi,

versera à X.___________________ Sàrl une indemnité de 1'500 (mille cinq cents)

francs à titre de dépens.

Lausanne, le 23 septembre 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.