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Décision

PE.2013.0024

CDAP - PE.2013.0024 - 2013-07-29 - X.______________ c/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

29 juillet 2013Français18 min

Source vd.ch

Faits

I.

Sur requête du tribunal, le SDE a transmis la

décision du 12 octobre 2010. Celle-ci retient que le recourant avait déjà été

sanctionné pour avoir occupé, le 28 août 2010, trois ressortissants étrangers

qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires compétentes au

moment de la prise d'emploi. Le SDE l'enjoignait de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère sous menace de rejet

des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée

variant de 1 à 12 mois. Parallèlement, les frais occasionnés par le contrôle se

montant à 1325 francs étaient mis à la charge du recourant.

J.

Le 3 juillet 2013, le recourant a à nouveau sollicité

la tenue d'une audience avec audition de témoins. Il a produit un courriel

rédigé par le propriétaire de la maison où les travaux se sont déroulés qui

répond à diverses questions du conseil du recourant. Son contenu est le

suivant:

" A titre liminaire je précise que je

ne me suis pas considéré très concerné par cette affaire lors de sa survenance

et n'ai donc pas mémorise en détail les évènements.

Concernant les trois points mentionnés dans

votre lettre je peux vous apporter les informations suivantes:

Je confirme que les travaux se faisaient en

lisière de ma propriété (marche d accès entre le trottoir et le portillon

piéton de ma propriété) je n ai été avisé de la présence de l entreprise "Y.________________"

ce jour là parce qu'un ouvrir ma demandé d alimenter une prise électrique pour

y brancher ses appareils.

Je confirme le passage marqué en couleur

étant toutefois observé que je ne peux aujourd'hui, avec un recul de plus de

six mois, affirmer que ce sont les mêmes personnes qui sont intervenues le

jeudi et le samedi.

En fait plusieurs ouvriers se sont succédés

sur le chantier de ma villa si l on considère l'ensemble des travaux placés

sous la responsabilité de Mr Y.________________ (qui s est toujours fait

appeler Monsieur Y.________________); je traitais quasi exclusivement avec Mr

Y. ________________ même pour des questions de détail du fait que son personnel

ne parle quasiment pas le français.

Pour la même raison je ne peux, aujourd'hui,

affirmer (ni infirmer) que Mr Z.________________ a été actif le samedi et le

jeudi."

K.

Par arrêt distinct de ce jour dans la cause

GE.2013.010 précitée, le tribunal a confirmé la deuxième décision du 29 novembre

2012, relative aux frais de contrôle.

L.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Le recourant sollicite la tenue d'une audience

avec audition de témoins.

a) Le droit d'être entendu

comprend, notamment, le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments

pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,

de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses

offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves

essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p.

282.

et les arrêts cités). Le juge peut cependant refuser une mesure probatoire

parce qu'il considère qu'elle est inapte à apporter la preuve ou lorsque les

preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant

d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui

sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à

modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3 p. 236; 130 II 425 consid. 2.1

p. 429 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, le tribunal estime

que la tenue d’une audience n’est pas nécessaire. Le recourant a eu l’occasion

d’exposer largement ses arguments (par le biais notamment du mémoire de recours

et d'observations complémentaires) dans le cadre de son recours. Les auditions

requises ne sont pas susceptibles d'influencer le sort de la cause, les faits

étant suffisamment établis par le dossier. Au vu des pièces produites, on ne

voit pas quelles déclarations permettraient de renverser l’appréciation des

faits effectuée plus bas. Les mesures d'instruction sont donc refusées.

2.

Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre

2005.

sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité

compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans

ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de

autorités compétentes. Le non respect de cette obligation expose l'employeur à

la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de l'art. 122 LEtr, si un

employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation

(al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions

(al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation"

selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les

modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en

particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une

telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité

(cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon le SDE, le recourant aurait

employé Z.________________, alors que ce dernier n'était titulaire d'aucune

autorisation de séjour et de travail. Le SDE tient pour établi que Z.________________

travaillait pour le compte du recourant lors du contrôle de chantier intervenu

le 20 octobre 2012. Selon le SDE, le rapport des inspecteurs des chantiers

n'est pas équivoque, puisqu'il indique que Z.________________ était bel et bien

à pied d'œuvre sur le chantier lors de leur arrivée. De plus, aussi bien le

recourant que Z.________________ auraient fait état d'un rapport tarifé

existant.

Le recourant conteste que Z.________________

ait travaillé pour son compte. Il en veut pour preuve que ce dernier n'est pas

qualifié dans les travaux de maçonnerie et qu'il serait incapable de travailler

en raison de blessures de guerre. Il fait valoir que la décision résulte d'un

malentendu relatif au fait que le SDE n'aurait pas reçu le courrier lui étant

adressé par le recourant en date du 14 novembre 2012 dans lequel il expose que Z.________________

se trouvait en tenue de jogging lors de la visite de chantier, accompagné par

une autre personne.

a) L'administration supporte le

fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au

détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines

circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une

telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les

faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale

de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute, sauf preuve

contraire. L’existence d’une telle présomption relève, par principe, de

l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme

de la preuve par indices (cf. ATF 117 II 256, consid. 2 b, p. 258). Il incombe

alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement

de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 30 LPA-VD et art.

13.

al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de

son propre intérêt (cf. ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.). Selon le Tribunal

fédéral, il est douteux que la seule présence d'un employé sur un chantier

occupant plusieurs entreprises permette de présumer que celui-ci travaille pour

une entreprise précise, même s'il peut en aller différemment en fonction des

circonstances d'espèce. Savoir si plusieurs entreprises oeuvrent à la

réalisation d'un même ouvrage au moment du contrôle constitue dès lors une

circonstance importante qu'il n'est pas possible d'ignorer lors de

l'établissement des faits (ATF 2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012

consid. 3.4).

b) En l'espèce, il ressort du

procès-verbal de la visite d'inspection que les inspecteurs ont trouvé "2

travailleurs effectuant des travaux de piquage pour la création d'une marche

d'escalier". L'un d'eux aurait pris la fuite, l'autre, Z.________________,

serait resté sur place et a été interrogé. Selon les déclarations du

propriétaire de la maison qui avait commandé les travaux, les deux employés

présents le 20 octobre étaient déjà là le jeudi 18 octobre 2012. Dans sa

déclaration écrite produite en cours de procédure par le recourant, le

propriétaire a exposé qu'avec le temps, il ne pouvait ni confirmer ni infirmer

que le Z.________________ avait été actif le samedi et le jeudi. Il a toutefois

expliqué que les aménagements extérieurs avaient été confiés à "Y._________________".

Seule cette entreprise oeuvrait ce samedi sur place.

Convoqué sur le chantier, le

recourant a déclaré que c'était son frère qui avait fait venir Z.________________

sur le chantier, que ce dernier n'avait travaillé qu'un seul jour et qu'il sera

payé à raison de 20 frs de l'heure. Le recourant a ainsi confirmé avoir employé

Z.________________ au moment des faits. Seul le nombre de jours d'activité ne

coïncide pas avec les déclarations du propriétaire de la maison faites lors du

contrôle de chantier. Lors de son interrogatoire au poste de police, Z.________________

a lui aussi admis avoir déployé une activité pour le compte du recourant. Il parait

étonnant que les deux intéressés contestent des faits qu'ils avaient admis

précédemment. Il est difficile d'imaginer, comme le fait valoir le recourant,

que Z.________________ se soit trouvé sur le chantier d'une maison à 1.**************

en tenue de jogging alors qu'il dit vivre à Lausanne, soi-disant pour saluer

des connaissances (dans la première version des faits) ou pour aller faire du

sport (dans la seconde version des fais), alors que les inspecteurs n'ont

trouvé que l'intéressé et un autre protagoniste qui s'est enfuit. C'est en vain

que le recourant prétend que Z.________________ est incapable de travailler. Il

ressort expressément de ses déclarations issues du procès-verbal de police qu'il

est venu en Suisse pour trouver du travail et entretenir les membres de sa

famille restés au Kosovo. Il a également affirmé avoir collaboré une quinzaine

de jours pour différents employeurs.

Force est de constater que l'on se

trouve bien en présence d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEtr.

Puisque Z.________________ est le beau-frère du recourant, ce dernier connaissait

pertinemment le statut administratif de son employé et aurait dû, s'il

souhaitait l'engager, obtenir une autorisation de travail en sa faveur. En

outre, il ressort du dossier que le recourant emploie plusieurs autres

personnes de nationalité étrangère et doit ainsi être considéré comme étant

familier avec les différentes procédures en relation avec l'engagement de

personnel étranger, ce d'autant plus qu'il avait déjà été sanctionné le 12

octobre 2010 pour des faits similaires. Une sanction pour non respect, de

manière répétée, aux procédures d'application en cas d'engagement de main

d'œuvre étrangère s'impose sans qu'un avertissement préalable soit nécessaire

(art. 122 al. 1 LEtr). C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a

prononcé un refus d'entrer en matière sur toute demande de main d'œuvre

étrangère que le recourant serait appelé à formuler durant trois mois (ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009; arrêt PE.2012.0434

du 25 février 2013; PE.2011.0258 du 27 juin 2012). Au surplus, le recourant ne

remet pas en doute la quotité de la sanction. Elle ne paraît de toute manière

pas excessive compte tenu de la récidive.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours aux frais du recourant (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation

de la décision attaquée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 29 novembre 2012 par le Service

de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 juillet 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.