PE.2013.0039

CDAP - PE.2013.0039 - 2013-07-02 - X.________SA/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

2 juillet 2013Français8 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 9 octobre 2012, le Service de l’emploi

(ci-après: le SE) a procédé à un contrôle de la pizzeria à l’enseigne de «X.________

», à 1********. Il a constaté que deux employés, soit B. Z.________,

ressortissant macédonien né le 10 octobre 1971, et C. D.________,

ressortissante serbe née le 12 octobre 1968, n’étaient pas titulaires

d’autorisations de travailler. Pour ces motifs, le SE a, le 19 décembre 2012,

sommé l’établissement de respecter désormais les procédures applicables à l’engagement

de la main d’œuvre étrangère, à peine de rejet des demandes futures d’admission

de personnel étranger, et mis l’émolument de décision, par 250 fr., à la charge

de l’établissement. En outre, le SE a dénoncé A. Y.________, en tant

qu’employeur, aux autorités pénales.

La société X.________ S.A. (ci-après: X.________

) a recouru contre la décision du 19 décembre 2012, dont elle demande

l’annulation. Le SE propose le rejet du recours. Le Service de la population (ci-après:

le SPOP) a produit son dossier concernant C. D.________. La recourante a

répliqué, en maintenant ses conclusions.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:

"1 Tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité

compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative

toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même

si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande

d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant

le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été

reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

b) Selon l'art. 91 LEtr, un devoir

de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une

prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui

fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse

en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

La simple omission de procéder à

l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16

novembre 2009,2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).

Au titre des sanctions, l'art. 122

al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"1 Si un employeur enfreint la présente

loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les

contrevenants de ces sanctions.

3.

(...)".

Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art.

55.

OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des

migrations (ODM), ci-après "les directives"",

qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été

remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"(...) Les sanctions peuvent donc

varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle

générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les

sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou

d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur

les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents (...)."

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le Tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la

terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. Dans ces cas, sous

l’angle de la proportionnalité, une sommation s’impose (cf., en dernier lieu,

arrêt PE.2012.0298 du 26 novembre 2012, et les arrêts cités).

c) La recourante ne conteste plus

que B. Z.________ ne disposait pas d’un permis de séjour valable, à l’époque

des faits.

d) C. D.________, requérante d’asile,

a épousé E. Z.________, ressortissant de l’ex-Yougoslavie, le 29 novembre 2007.

Attribuée au canton de Vaud, elle a été admise provisoirement à rester en

Suisse, dans l’attente qu’il soit statué sur le droit au séjour en Suisse de

son mari. Le 18 novembre 2009, l’Office fédéral des migrations a rejeté la

demande d’autorisation de séjour présentée par E. Z.________. Le 30 janvier

2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre cette

décision par E. Z.________. Celui-ci s’est adressé au Tribunal fédéral, qui l’a

débouté le 13 janvier 2013. La recourante en déduit que le SPOP aurait violé la

loi en n'octroyant pas à C. D.________ une autorisation de séjour à raison de

son mariage avec E. Z.________. Il aurait ainsi commis un déni de justice. Dès

lors, C. D.________ aurait eu le droit de travailler dès 2008, de sort qu’en ce

qui la concerne, la recourante n’aurait commis aucune infraction.

e) Cette thèse ne peut être

partagée, pour deux raisons au moins. Premièrement, la recourante n’est pas la

mandataire de C. D.________. Deuxièmement, à supposer que C. D.________ avait

le droit de travailler, on aurait pu attendre de la recourante qu’elle aide sa

future employée à faire les démarches pour régulariser sa situation, avant de

l’engager. Or, plutôt que de faire cela, la recourante a préféré employer sans

permis C. D.________. Elle a pris un risque qu’elle doit assumer.

f) La sanction se limitant à une

sommation, le principe de la proportionnalité est respecté.

2.

Le recours doit ainsi être rejeté, la décision

attaquée confirmée, et les frais mis à la charge de la recourante; il n’y a pas

lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 19 décembre 2012 par le

Service de l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 juillet 2013

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à

l'ODM.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit

être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et

les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.