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Décision

PE.2013.0041

CDAP - PE.2013.0041 - 2013-05-27 - X.________ Sàrl/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

27 mai 2013Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ Sàrl est une société à

responsabilité limitée, avec siège à 1********, qui a notamment pour but le

commerce de biens de toute nature, principalement dans le domaine de la

restauration. B. Y.________ en est l'associé gérant, avec signature

individuelle. La société X.________ Sàrl exploite à la Place 2********, à

1********, un restaurant fast-food de vente de plats turcs, notamment de kebabs.

B. Y.________ est seul à gérer cet établissement.

B.

A. Y.________, ressortissant turc né le 23 mai

1981, est le demi-frère de B. Y.________. Il est titulaire d'un certificat de

maîtrise de cuisinier délivré le 3 décembre 2010 en Turquie. Il est entré en

Suisse le 1er décembre 2012.

Par l'intermédiaire de son conseil

de l'époque, l'avocat Gilles Miauton, il a déposé le 13 décembre 2012 auprès du

Service de la population (ci-après: le SPOP) une demande d'autorisation de

travail et de permis B. Il a produit à l'appui de sa demande un contrat de

travail conclu le 7 décembre 2012 avec la société X.________ Sàrl et prévoyant

un engagement en qualité de serveur dès le 1er janvier 2013, pour un

salaire mensuel fixe de 3'500 francs.

Cette demande d'autorisation de

travail a été transmise au Service de l'emploi (ci-après: SDE) comme objet de

sa compétence.

Par décision du 18 décembre 2012

notifiée à la société X.________ Sàrl, le SDE refusé l'autorisation de travail

sollicitée et mis les frais de sa décision, par 80 fr., à la charge de

l'employeur. Ce service a en substance considéré que A. Y.________ ne disposait

pas de qualifications particulières, ni d'une formation complète et qu'il ne

pouvait pas justifier d'une large expérience professionnelle. Par ailleurs,

l'employeur n'avait pas prouvé avoir effectué tous les efforts possibles pour

recruter un travailleur indigène ou un ressortissant d'un Etat membre de

l'UE/AELE pour un travail en Suisse.

C.

Le 1er février 2013, agissant par

l'intermédiaire de l'avocat Philippe Liechti, X.________ Sàrl a recouru contre

cette décision le 1er février 2013 devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP), en concluant

sous suite de frais et dépens à l'annulation de la décision attaquée et à la

délivrance d'une autorisation de travail en faveur de A. Y.________. La

recourante invoque les spécificités d'un commerce de kebabs, dont la confection

n'est pas à la portée des autochtones, soulignant que chaque kebab est

différent sur le plan de sa préparation, de même que les sauces qui sont

utilisées pour en rehausser le goût. Elle relève par ailleurs qu'elle peine à

trouver une personne disposant des capacités professionnelles spécifiques à l'exploitation

d'un espace kebab, ce qui l'a conduit à devoir éconduire les personnes qui se

présentaient chez elle à la recherche d'un emploi dans la restauration. Elle

souligne enfin que A. Y.________ dispose des compétences professionnelles

nécessaires dès lors qu'il a exercé cette activité dès la sortie des écoles et

jusqu'à son arrivée en Suisse.

Dans sa réponse du 14 mars 2013, le

SDE a conclu au rejet du recours. Il relève que la recourante n'a entrepris

aucune démarche pour trouver un candidat. Il ajoute que la confection de kebabs

au sein d'un fast-food ne nécessite pas des aptitudes et un profil à tel point

spécifiques et pointus qu'il serait impossible de trouver, sur le marché suisse

et européen, un cuisinier disposant des compétences idoines. Il souligne enfin

que le fait pour la recourante d'avoir porté son choix sur A. Y.________ relève

plus de la convenance personnelle que de nécessités économiques.

La recourante s'est encore

déterminée le 8 avril 2013. L'autorité intimée a renoncé à déposer des

observations complémentaires.

Le SPOP a renoncé à se déterminer

dans le cadre du recours.

D.

La demande d'autorisation de travail et de

permis B déposée le 13 décembre 2012 par le précédent conseil de A. Y.________

comporte notamment les passages suivants:

"(...)

Mon mandant est arrivé de son pays

d'origine, la Turquie, le 1er décembre 2012, au bénéfice d'un visa

Schengen. (...) Mon mandant vient d'une petite ville située à la frontière

syrienne au sud-est de la Turquie. Compte tenu des évènements qui se déroulent

sur place, des violences et des craintes qui en découlent, celui-ci a décidé de

quitter son pays pour se construire un avenir plus serein, à la suite de la

demande et de l'impulsion de son demi-frère, B. Y.________.

Monsieur B. Y.________ possède un restaurant

fast-food dénommé "X.________" à la place 2********, à 1********

(...). B. Y.________, en Suisse depuis vingt-cinq ans, exploite ce restaurant

depuis près trois ans. Il est ouvert sept jours sur sept de 9h00 à 22h00. B. Y.________

est sel à gérer cet établissement et compte tenu de son âge, il éprouve de plus

en plus de difficultés à le faire de manière adéquate. A cet égard, il rencontre

des problèmes de santé vraisemblablement dus au rythme effréné du travail qui

est le sien.

La situation particulièrement dangereuse

régnant en Turquie couplée aux difficultés que rencontre B. Y.________ quant à

sa santé chancelante a tout naturellement poussé ce dernier à faire appel à mon

mandant pour lui donner l'aide nécessaire à la poursuite de ses affaires. Point

n'est besoin de trop s'étendre sur l'importance de la famille au sin de cette

communauté. Il apparaît inconcevable pour Monsieur B. Y.________ de faire appel

à quelqu'un d'autre qu'à un des siens pour le soutenir. Personne ne pouvait

être aussi digne de confiance qu'un membre de la famille. En effet, ce

restaurant est désormais l'unique source de revenu d'une famille de quatre

personnes. On comprend ainsi pourquoi mon mandant était tout désigné pour joué

(sic) ce rôle.

Mon mandant ne dispose pas de formation

spécifique dans la restauration. Toutefois, il a terminé son école obligatoire

en Turquie et dispose de toutes les connaissances nécessaires pour mener à bien

un travail de serveur. C'est à ce titre qu'il entend débuter son activité

professionnelle. Mon mandant devra, outre toutes les tâches usuelles d'un

serveur, également assurer l'hygiène du restaurant. Ses diplômes sont restés en

Turquie mais restent à disposition de votre autorité si cela s'avère

nécessaire.

(...)"

E.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait

également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a

donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Aux termes de l’art. 18 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), un étranger

ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que

si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a

déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à

25.

de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon les directives édictées par l'ODM

(directive "I. Domaine

des étrangers", version 01.05.12, ch. 4.3.2 p. 10 s.), l’ordre de priorité fixé à

l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste

vacant auprès des ORP et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires

(annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur

disponible sur le marché suisse.

A teneur de l’art. 23 LEtr, "seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour" (al. 1); en cas

d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces

règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette

disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin.

b) Les conditions d'application de

l'art. 23 al. 3 let. c LEtr ont été précisées dans les directives émises par

l'ODM. En particulier, pour le domaine de l’hôtellerie et de la restauration,

les établissements qui souhaitent engager du personnel doivent répondre aux

exigences suivantes (directive "I. Domaine des étrangers", version 01.05.12, ch. 4.7.9.1.1 pp. 52-53):

"Les cuisiniers engagées par des restaurants de

spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une

ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services

et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être

acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les

efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un

fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation

uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre

d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut

à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent

pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement doit disposer de 40 places au moins

à l’intérieur.

e) L’établissement présente un bilan et un compte de

résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les

employés conformément à la CCNT.

f) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage

dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées

dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,

restaurants et cafés, catégorie IV.

g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à

l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation

(avec bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et analyse de la

concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur

nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

Des conditions ont également été

posées concernant les qualifications de la personne dont l'engagement est

requis (directive "I. Domaine des étrangers", version 01.05.12, ch. 4.7.9.1.2 p. 53). Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation complète (diplôme) de

plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et d'une expérience professionnelle de

plusieurs années dans le domaine de spécialité (au

moins sept années, formation incluse).

c) L'on rappellera encore que selon

la jurisprudence, de telles directives doivent servir de ligne de conduite aux

autorités cantonales, qui conservent par conséquent une certaine latitude.

Elles ne lient pas le tribunal qui n'en tient compte qu'en tant qu'elles visent

une application uniforme du droit fédéral (ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I 171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; arrêt du TAF C-4642/2007 du 7 décembre 2007 consid. 5.1; arrêt

PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6; Pierre Moor et al., Droit administratif, vol. I, Les

fondements, 3ème éd., Berne 2012, p. 427 ss).

d) Le Tribunal administratif, puis,

depuis le 1er janvier 2008, la CDAP ont rendu une jurisprudence

étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement de cuisiniers,

tant à l'aune de la LEtr que de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers (aLSEE). Ainsi, le tribunal de céans a en

particulier jugé qu'il n'y avait aucune raison objective de traiter

différemment un cuisinier japonais dont les mets sont servis dans un restaurant

de celui dont les mets sont livrés, voire également servis chez le client (arrêt

PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).

Dans un arrêt plus récent, la CDAP

s'est prononcée sur le cas d'un restaurant-traiteur, lequel offrait des mets à

l'emporter et ne contenait que neuf places assises (arrêt PE.2007.0456 du 23

avril 2008; ég. arrêt PE.2009.0641 du 17 mai 2010). La cour de céans s'est

d'abord prononcée sur la première exigence mentionnée dans les directives de

l'ODM, à la let. a (ci-dessus consid. 2b), à savoir le caractère de "restaurants

de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute

qualité de l'offre et des services", en retenant ce qui suit:

"Ce faisant, sont inévitablement exclus

de cette catégorie d'établissements les fast food et autres établissements de

plats à l'emporter qui se caractérisent en général par une cuisine rapide, un

choix de mets limité et variant peu, dont les composants de base sont préparés

à l'avance et souvent même ailleurs (on pense par exemple aux stands de kebab

ou aux établissements proposant une variété de hamburgers) et dont on ne

saurait admettre que la préparation et la présentation nécessitent des

connaissances particulières. Il s'avère manifeste que les éléments mis en

évidence dans les exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements

pour obtenir une autorisation sont les "connaissances particulières qui ne

peuvent être acquises dans notre pays". De ce point de vue, il paraît

admissible d'octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les

connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui

souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au

sens classique du terme. On pense notamment aux services traiteurs qui peuvent,

tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne cohérente" et se

distinguer "par la haute qualité de l'offre et des services, étant rappelé

que les autorités cantonales conservent une marge d'appréciation dans l'examen

de cas particuliers."

Selon cette jurisprudence, le

critère déterminant est ainsi le caractère spécialisé de l'établissement ainsi

que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine,

dans le but de garantir un standard de qualité (cf. ég. arrêt du TAF

C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). C'est dans ce sens également que

doit être comprise l'exigence posée à la let. b des directives de l'ODM

(ci-dessus consid. 2b), selon laquelle "les établissements exploitant

de surcroît un fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une

autorisation uniquement si ces services ne représentent qu'une part minime du

chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement dite".

Pour les mêmes motifs, la cour de

céans avait également retenu, dans l'arrêt précité (arrêt PE.2007.0456 du 23

avril 2008), qu'il convenait de s'écarter de l'exigence de 40 places assises.

3.

Dans le cas de la recourante, plusieurs motifs

doivent conduire au refus de l'autorisation de travail requise.

Tout d'abord, force est de

constater que la recourante n'a pas déployé d'effort particulier pour trouver

quelqu'un qui pourrait seconder B. Y.________ dans la préparation de kebabs. La

recourante l'admet elle-même: elle n'a passé aucune annonce particulière ni ne

s'est adressée à un ORP. Le fait que selon elle, les personnes qui se

présentaient spontanément dans ses locaux à la recherche d'un emploi n'étaient

pas acceptables ou qu'un vendeur de kebabs de Montreux chercherait depuis trois

mois un cuisinier n'y change rien. La recourante se devait d'être active,

notamment en faisant paraître des annonces, et ne pouvait se contenter d'éconduire

les personnes qui se présentaient à elle. Ainsi, pour n'avoir pas démontré

qu'elle avait déployé tous les efforts de recherche possibles, la recourante ne

pouvait prétendre à la délivrance de l'autorisation sollicitée.

Par ailleurs, la recourante

exploite un fast-food, où les plats préparés peuvent être consommés sur place

ou à l'emporter. Ces services paraissent représenter la part sinon exclusive,

du moins prépondérante du chiffre d'affaires réalisé par la recourante.

Celle-ci ne soutient du moins pas le contraire. Or, conformément aux directives

de l'ODM (ch. 4.7.9.1.1 let. c), une autorisation ne saurait être délivrée dans

un tel cas.

On peut également douter que

l'établissement exploité par la recourante remplisse la condition de restaurant

de spécialités qui "suit une ligne cohérente, se distingue par la haute

qualité de l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets

exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays". Dans l'arrêt

PE.2007.0456 précité, la cour de céans a déjà eu l'occasion de rappeler que

n'entraient assurément pas dans cette catégorie les stands de kebabs. Certes,

l'établissement de la recourante n'est pas un stand à proprement parler. Il

n'en demeure pas moins qu'elle y offre des mets de même nature que ceux que

l'on trouve sur un stand de kebabs, savoir des mets à l'emporter qui découlent

d'une cuisine rapide, dont les composants de base sont préparés généralement à

l'avance. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, on ne

saurait retenir que si la préparation de kebabs nécessite certes des

connaissances particulières – ce qui est vrai pour la préparation de nombreux

mets d'ailleurs – , celles-ci peuvent parfaitement être acquises dans notre

pays.

En ce qui concerne enfin l'employé A.

Y.________, il n'entre à l'évidence pas dans la catégorie des cuisiniers

spécialisés. Un certificat de maîtrise de cuisinier lui a certes été délivré le

3.

février 2010 en Turquie. L'intéressé se trouve toutefois très loin des

exigences – 7 ans selon le ch. 4.7.9.1.2 des directives ODM – fixées en la

matière. En réalité, il résulte de la demande de permis de travail déposée en

son nom que A. Y.________ devait être engagé non pas comme cuisinier, mais

comme serveur, ce qui n'est pas vraiment la même chose. Cela résulte expressément

du contrat de travail conclu le 7 décembre 2012 avec la recourante et du

formulaire de demande d'autorisation de travail rempli à l'attention de l'autorité

intimée. Il est aussi clairement fait mention d'une activité de serveur dans la

demande de permis adressée par A. Y.________, sous la plume de son précédent

conseil, au SPOP le 13 décembre 2012: "Mon mandant ne dispose pas de

formation spécifique dans la restauration. Toutefois, il a terminé son école

obligatoire en Turquie et dispose de toutes les connaissances nécessaires pour

mener à bien un travail de serveur. C'est à ce titre qu'il entend débuter son

activité professionnelle".

Il découle de ce qui précède,

notamment du courrier du 13 décembre 2012 de A. Y.________ au SPOP, que le but

de la venue de celui-ci en Suisse est de fuir "la situation

particulièrement dangereuse régnant en Turquie" et de seconder son

frère, dont la santé est chancelante, dans son activité professionnelle. Il

s'agit là de motifs de convenance personnelle et non de nécessités économiques

au sens des art. 18 ss LEtr. Aussi, sous cet angle, c'est à juste titre que

l'autorité intimée a rejeté la demande de permis de séjour pour activité

lucrative formée par la recourante en faveur de A. Y.________.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que

mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée.

Le présent arrêt sera rendu aux

frais de la recourante, qui succombe. Pour ce motif, il n'y a pas lieu de lui

allouer des dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’Emploi du 18

décembre 2012 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de X.________ Sàrl.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 mai 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les

motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les

pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.