PE.2013.0063

CDAP - PE.2013.0063 - 2013-05-31 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

31 mai 2013Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

La société X.________ Sàrl (ci-après : X.________),

à 1********, exploite, depuis 2008, un centre médico-dentaire, un service d’urgence

dentaire, ainsi qu’un laboratoire dentaire.

Le 15 août 2012, X.________ a déposé auprès du contrôle

des habitants de la commune de 1********, une demande de permis de séjour, avec

activité lucrative, en faveur de Y.________, ressortissant syrien, né le 14 mai

1981. Concernant le poste de travail proposé à ce dernier, la demande

mentionnait une activité (de cadre) de « médecin-dentiste, technicien

dentiste et assistant dentaire » ; le salaire mensuel brut proposé était

de 8'000 fr. par mois, versé 12 fois l’an; la durée de travail hebdomadaire

annoncée était de 40 heures. L’administration communale de 1******** a émis un

préavis favorable. La demande a été transmise au Service de l’emploi, Contrôle

du marché du travail et de la protection des travailleurs (ci-après le SDE) le

23 août 2012.

Le 31 août 2012, le SDE a demandé à

X.________ de compléter la demande de permis de travail déposée en faveur de

l’intéressé en produisant les copies de ses curriculum vitae et diplômes, les

preuves de recherche d’un candidat sur le marché du travail suisse ou d’un

ressortissant européen et les résultats obtenus, ainsi qu’un courrier motivant

la demande.

Dans sa réponse du 5 septembre

2012, X.________ a indiqué que les recherches de candidatures en Suisse et en

Europe n’avaient pas abouti, précisant qu’il n’était pas aisé de trouver un

médecin-dentiste diplômé en Suisse. Elle exposait avoir publié plusieurs

annonces dans les universités suisses, ainsi que sur le site internet « www.abcdent.fr »,

sans résultat ; les candidatures reçues ne convenaient pas pour cause de

trajet (zone non frontalière) ou alors il s’agissait d’anciens

médecins-dentistes souhaitant travailler à temps partiel, ce qui ne lui

convenait pas. Elle ajoutait que le Dr Y.________, doublement diplômé en Syrie

et aux Etats-Unis, avait un cabinet dentaire en Syrie où il exerçait avant la

guerre, et qu’il avait suivi de nombreuses formations sur la médecine et la

chirurgie dentaire dont ses clients pourraient profiter. Elle a également

produit les copies des diplômes et curriculum vitae de l’intéressé, ainsi qu’une

copie du contrat de travail. Les conditions de travail sont définies notamment

comme suit : « pt. 2.2 : temps de

travail : l’employé est engagé au taux de 10 -100%, des variations sont

cependant possibles en fonction des besoins du cabinet. La durée ordinaire

de travail hebdomadaire au cabinet est de 42 heures, ce qui correspond à un

emploi à 100%. Pt. 3.1 : salaire : à titre de salaire, l’employé

reçoit 31.64% du chiffre d’affaire net qu’il a réalisé et qui est facturé aux

patients. A titre de rémunération pour les vacances et jours fériés, un pourcentage

de 3.36% sur le chiffre d’affaire lui est dû en outre (10.64% du revenu correspondant

à 31.64% du chiffre d’affaire réalisé […]. La solvabilité des patients est

entièrement sous la responsabilité du médecin-dentiste salarié. Les montants en

recouvrement sont donc enlevés du salaire mensuel) ».

Le 3 octobre 2012, le SDE a demandé

à X.________ de lui confirmer que le salaire minimum fixe assuré était de 8'000

fr. par mois, comme cela était indiqué dans sa demande du 15 août 2012. Il a

également attiré son attention sur le fait qu’une autorisation de séjour

annuelle (permis B) ne pouvait être délivrée que pour une activité exercée à

100%. X.________ lui a transmis, le 31 octobre 2012, une copie d’un nouveau

contrat de travail, daté du 31 octobre 2012, stipulant un salaire mensuel fixe

brut de 4’630 fr., versé 12 fois l’an, pour un taux fixe de 100%, soit 42

heures de travail hebdomadaire. La clause mettant sous la responsabilité de

l’employé la solvabilité des patients a en outre été supprimée. X.________ a

par ailleurs motivé sa demande de permis de travail en faveur du Dr Y.________

en faisant valoir qu’il s’agissait d’un spécialiste en chirurgie orale

bénéficiant de compétences exceptionnelles en raison notamment de l’obtention

de plusieurs maîtrises en chirurgie mandibulaire et chirurgie dentaire, en

particulier pour la pose d’implants dentaires. Il avait également développé une

technique – qualifiée par X.________ de révolutionnaire – d’injections de

produit (botox – acide hyaluronique) au niveau de l’articulation ATM dans le

cadre d’une maladie de luxation mandibulaire récidivante pour laquelle il aurait

obtenu une maîtrise et qui devrait faire l’objet d’une publication dans une

revue spécialisée (cf. courrier du 4 décembre 2012).

Par courrier du 17 décembre 2012, X.________

s’est expliquée sur les démarches qu’elle avait entreprises en vue de trouver

un collaborateur médecin-dentiste, sur le marché indigène ou européen, comme il

suit :

"Comme nous n’avons aucun succès avec

les annonces passées en Suisse Romande ou en Suisse en général, nous publions

nos annonces de recherches de collaborateurs médecins-dentistes sur les sites

internet français.

Soit le 4 avril 2012 sur le site en ligne

www.abcdent.fr et le 15 juin 2012 sur le même site en ligne www.abcdent.fr.

Nous avons effectivement reçu certains

dossiers de candidatures suite à ces annonces mais sans intérêt pour notre

société :

M. A, médecin-dentiste portugais. Fin de ses

études en médecine-dentaire, juillet 2011. Pas d’expérience en clinique, ne

parlait pas un mot de français.

Mme B,

médecin-dentiste grec. Fin de ses

études en médecine-dentaire, juin 2007. Pas d’expérience en clinique, avait commencé

un stage en parodontologie à l’université d’Athènes et ne savait pas encore

quoi faire, ne parlait pas un mot de français.

Mme C, médecin-dentiste canadienne. Elle était déjà installée en Suisse et travaillait à la clinique

Z.________ à 2******** en qualité de chef de clinique, nous avons essayé de

convenir d’un rendez-vous à 1********, rendez-vous qu’elle a annulé au dernier

moment et sans poursuivre.

Mme D, médecin-dentiste suédoise. Après

quelques échanges par courriel elle ne souhaitait plus correspondre.

Comme vous pouvez le constater, nous avons

publié des annonces de recherches, nous avons suivi une procédure standard de

recrutement mais nous n’avons pas réussi à trouver un candidat qui convienne

aux exigences de notre société. Vous conviendrez qu’il n’est pas facile de

quitter son pays pour s’installer à 1000 ou 2000 kilomètre de chez soi, alors

quand nous arrivons à nous mettre d’accord avec un candidat il se peut qu’au

dernier moment, l’immigration en Suisse bloque le tout.

Nous insistons encore fois sur le fait que

le Dr Y.________, convient parfaitement à notre société et sera un atout pour

notre région de la Broye."

Elle a également transmis au SDE plusieurs

documents relatifs à ses recherches de candidats, dont une confirmation de

l’annonce enregistrée sur le site internet « www.abcdent.fr » les 4

avril et 15 juin 2012, ainsi que les curriculum vitae et lettres de motivation

des candidats mentionnés dans sa lettre du 17 décembre 2012.

Le 25 janvier 2013, le SDE a

transmis la demande de X.________ à l’Office fédéral des migrations

(ci-après : ODM), en sa qualité d’autorité d’approbation, qui a estimé que

les conditions de l’art. 21 de la loi sur les étrangers du 18 décembre 2005

(LEtr ; RS 142.20) relatives à l’octroi d’une autorisation de travail

n’étaient manifestement pas remplies. Il a expliqué avoir refusé récemment une

demande concernant une dentiste australienne à 3********, pour non respect du

principe de priorité, précisant que dans ce cas, l’employeur avait reçu 45 postulations

dont la majorité provenait de l’Union européenne.

Par décision du 4 février 2013, le SDE a refusé

d’octroyer une autorisation de travail en faveur de Y.________ au motif que

l’employeur n’avait pas respecté la clause de priorité, en particulier qu’il

n’avait prouvé avoir déployé tous les efforts pour recruter un candidat sur le

marché du travail suisse ou ressortissant d’un Etat européen (art. 21 LEtr).

Par acte du 8 février 2013 complété le 28

février suivant, adressé à l’autorité précitée et transmis d’office à la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal, X.________ recourt contre

la décision du 4 février 2013 ; elle conclut à son annulation et à l’octroi

d’une autorisation de travail en faveur de Y.________. Elle se plaint implicitement

d’une violation de l’art. 21 LEtr et soutient qu’elle n’a pas trouvé, malgré

tous les efforts déployés, un candidat sur le marché du travail suisse ou un

candidat ressortissant d’un Etat européen.

Dans sa réponse du 14 mars 2013, le

SDE conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa décision. Il fait

valoir que la recourante n’a pas respecté les exigences de l’art. 21 LEtr. Il expose

que le poste vacant n’a pas été annoncé à l’Office régional de placement (ci-après :

ORP) de sa région et que la recourante n’a pas fait paraître d’annonces dans la

presse suisse. Il relève également que l’ODM a confirmé que les recherches

entreprises par la recourante n’étaient pas suffisantes.

Le Service de la population a

produit son dossier.

Un délai échéant le 15 avril 2013 a

été fixé à la recourante pour déposer un mémoire complémentaire ou requérir

d’autres mesures d’instruction, ainsi que pour indiquer si elle entend recourir

également pour l’étranger concerné ; la recourante ne s’est pas manifestée

dans le délai imparti.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. L’acte, complété

dans le délai de recours, respecte les conditions formelles énoncées à l’art.

79.

LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Le recours a été formé par

l’employeur, destinataire de la décision attaquée, qui dispose d’un intérêt

digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante se plaint implicitement d’une

violation des dispositions de la loi fédérale sur les étrangers relatives à

l’admission de personnes en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Elle

soutient qu’elle a déployé, sans résultat, tous les efforts exigibles pour

trouver un candidat correspondant au profil recherché sur le marché du travail suisse,

ou pour trouver un candidat ressortissant européen ; elle fait en outre

valoir que l’engagement de M. Y.________ est nécessaire pour son centre

dentaire, car elle a besoin d’un tel spécialiste.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un

étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée

aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une

demande (let. b); les

conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let.

c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces

autorisations (art. 20 LEtr). L’art. 21 LEtr institue un ordre de

priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé

(art. 21 al. 1 LEtr). Selon l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et

de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. A teneur de

l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi,

la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation

professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent

en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement

professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être

admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs

d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les

personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let.

b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),

les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.

d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales

de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse

(let. e).

b) Dans leur jurisprudence

constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal (ci-après : la Cour cantonale) ont considéré qu'il

fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi

indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des

recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le

choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs

d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., en dernier lieu,

arrêts PE.2012.0427 du 26 février 2013 ; PE 2012.0392 du 12 février

2013.

; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0041 du 14 juin 2012;

PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts cités). Les efforts de recrutement

ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent

au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la

période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2012.0285, précité;

PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, la Cour cantonale a jugé que les

exigences de recherches suffisantes n’étaient manifestement pas remplies dans

le cas d'un employeur qui n’avait pas effectué de recherches sur le marché

local ; l’emploi proposé n’était au demeurant pas celui d’un spécialiste au

sens de l’art. 23 al 3 LEtr (arrêt PE.2013.0002 du 12 février 2013). La Cour cantonale

a également jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional,

dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et

l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l’ORP

seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être

considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le

marché suisse. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient

présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480

du 27 février 2009 et arrêt du Tribunal fédéral 2C_217/2009 du 11 septembre

2009.

consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la

seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les

présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l’ORP

ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30

décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches

par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt

de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence

d'annonce à l’ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, l’Office fédéral des migrations

a édicté des directives intitulées "I. Domaine des étrangers" (version

du 1er mai 2012 - état au 1er décembre 2012 ; pt.

4.3.2.1

ss) qui sont conformes à la jurisprudence précitée.

c) En l'espèce, la recourante

soutient avoir fourni des efforts suffisants pour trouver un travailleur sur le

marché suisse ou un candidat ressortissant européen. Elle expose avoir publié

deux annonces sur un site internet français « www.abcdent.fr. ». Elle

a produit à cet effet deux annonces parues les 4 avril et 15 juin 2012 sur ce

site pour un poste de médecin-dentiste "omnipraticien" pour lequel

elle a indiqué avoir reçu la postulation de 4 candidats qui ne correspondaient

selon elle pas au poste ou qui n’avaient pas donné suite. Elle explique

également avoir déposé des annonces dans les universités suisses, sans

résultat. Sur ce dernier point, elle ne produit toutefois aucun document

attestant ses allégations. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier – et la

recourante ne le soutient pas – qu’elle aurait annoncé le poste vacant auprès de

l’ORP de sa région. Dans ces conditions, la recourante n’apporte

pas la preuve qu’elle a cherché sur le marché suisse un travailleur

correspondant au profil demandé. Pour ce motif déjà les démarches entreprises

par la recourante paraissent, vu la jurisprudence précitée, insuffisantes.

S’agissant des démarches entreprises pour trouver un travailleur ressortissant européen,

la recourante a effectué en tout et pour tout deux démarches consistant à

publier une annonce sur un site internet français. Là également, ces démarches sont

insuffisantes. On peut en effet attendre de la recourante qu’elle ne se limite

pas à un site internet mais qu’elle mette des annonces également dans les

revues spécialisées pour les dentistes ou sur des sites internet que les

médecins consultent en Suisse, ce qu’elle n’a en l’occurrence pas fait. A cela

s’ajoute que les arguments invoqués par la recourante pour

refuser les candidatures reçues sont lacunaires voire contradictoires. En

particulier, elle a indiqué avoir refusé le candidat A, ressortissant portugais,

au motif notamment qu’il ne parlait pas français. Or, ce dernier a indiqué dans

son curriculum vitae être de langue maternelle française et la lettre de

motivation qu’il a rédigée semble attester de sa maîtrise de cette langue. S’agissant

de la candidate C, médecin-dentiste française (et non

canadienne), la recourante explique qu’elle a annulé un

rendez-vous fixé mais elle ne produit aucun échange de correspondance

confirmant cela. Ainsi, la recourante ne démontre également pas qu’elle a

entrepris des démarches suffisantes pour trouver un travailleur ressortissant d’un

Etat européen.

L’ordre de priorité (art. 21 LEtr)

n’ayant pas été respecté, il n’est pas nécessaire, pour l’issue du litige,

d’examiner si l’intéressé Y.________ remplit au surplus les conditions des art.

22.

LEtr (rémunération suffisante) et 23 LEtr (qualifications personnelles).

Partant, la décision de l’autorité

intimée refusant l’octroi d’une autorisation de travail parce que la recourante

n’avait pas entrepris suffisamment de démarches, à la date de cette décision, pour

trouver un travailleur sur le marché suisse ou un candidat ressortissant d’un

Etat européen respecte le droit fédéral ; les conditions d’octroi d’une

autorisation de travail selon les art. 18 et 21 LEtr ne sont en effet pas

remplies.

3.

Vu ce qui précède, le recours, mal fondé, doit

être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision attaquée. La

recourante qui succombe supporte les frais de justice. Il n’est pas alloué de

dépens (art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 4 février 2013 par le

Service de l’emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante X.________ Sàrl.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 mai 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.