PE.2013.0102

CDAP - PE.2013.0102 - 2013-06-17 - X.________ Sàrl/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

17 juin 2013Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société X.________ Sàrl, est une société à

responsabilité limitée avec siège à 2********, qui a notamment pour but social

l'exploitation d'une entreprise de paysagisme et de création et d'entretien de

jardins. A. Y.________ et B. Z.________ en sont les associés, le premier gérant

avec signature individuelle.

Entré en Suisse le 4 août 2012, C. D.________,

ressortissant bulgare né le 29 décembre 1978, était titulaire depuis cette

date d'une autorisation de séjour (permis L) pour la recherche d'une activité

lucrative, valable jusqu'au 3 février 2013.

Le 22 octobre 2012, X.________ Sàrl a déposé une

demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement

par cette société, à partir du 1er octobre 2012, de C. D.________ en

qualité d'aide-jardinier en formation à 100%, pour une durée indéterminée Cette

demande était accompagnée d'un contrat de travail signé le 1er

octobre 2012 entre la société et le travailleur. Elle a été transmise au

Service de l'emploi (SDE) le 26 octobre 2012.

Le 12 décembre 2012, une offre

d'emploi a été enregistrée et inscrite auprès de l'Office régional de placement

l'ouest lausannois (ci-après: l'ORP), pour une place de manoeuvre/aide-paysagiste

au sein de cette entreprise. Onze personnes en tout cas ont répondu cette

offre d'emploi. Selon M. Y.________, aucun dossier ne correspondait au profil

recherché. Parmi ceux-ci, six avaient reçu un préavis négatif de l'employeur,

sans autre explication. Dans ces conditions, l'ORP a décidé de clore ce dossier

de recherche d'emploi le 29 janvier 2013.

Par décision du 12 février 2013, le

SDE a refusé la demande d'autorisation de séjour déposée en faveur de C.

D.________, au motif qu'aucune exception au principe de la priorité du marché

indigène n'était réunie.

Le 12 mars 2013, X.________ Sàrl a recouru

contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP), en concluant en substance à l'annulation et à la

délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée, à tout le moins pour une

durée de trois mois. Elle expose avoir inséré une annonce dans le quotidien 24 Heures

du 21 février 2013 et avoir ainsi reçu "quelques CV", lesquels

ne correspondaient pas au profil demandé. Elle a aussi eu des contacts

téléphoniques avec des demandeurs d'emploi, sans suites. Même si elle admet que

C. D.________ n'est pas le seul employé paysagiste en Suisse, elle se trouve

dans une situation d'urgence en raison du démarrage de plusieurs chantiers.

Dans sa réponse du 11 avril 2013,

le SDE a conclu au rejet du recours. Le Service de la population (SPOP) a

renoncé à se déterminer.

X.________ Sàrl n'a pas déposé

d'observations complémentaires dans le délai imparti.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours

contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune

autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est

ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du

Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si

c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation

de séjour avec activité lucrative en faveur de C. D.________.

3.

a) L'Accord du 21 juin 1999 entre la

Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats

membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit de

séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).

L’adhésion de la Bulgarie et de la

Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le

8.

février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la

reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la

Bulgarie et à la Roumanie (PA 2 ALCP; RS 0.142.112.681.1). Ce protocole, entré

en vigueur le 1er

juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux

nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b.

L'alinéa 1b précise que la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à

l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des

indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la

Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée

supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou

supérieure à une année. L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la

Roumanie peuvent maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties

contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie

contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité. Ainsi,

jusqu'à la fin de la période transitoire, qui s'étend, en l'état, jusqu'au 31

mai 2014 (RO 2011 4127; voir ég. ATF 2D_50/2012 du 1er avril 2013

consid. 1.3; ), les restrictions relatives au marchés du

travail prévues par les alinéas 1b et 2b PA 2 ALCP précités (nombres maximum

spécifiques, priorité aux

travailleurs indigènes et contrôle des conditions de rémunération et de

travail) s'appliquent.

S'agissant du contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes - en relation notamment avec l'art. 10 par.

2a ALCP -, l'Office fédéral des migrations (ODM) précise ce qui suit dans sa

directive "II. Accord sur la circulation des

personnes"

(point 5.5.2 de la version du 1er mai 2011):

"Lors de la décision préalable relative

au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est

également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. [...] Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de

l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de

demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas

précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP. Par conséquent,

les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent

en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Il ressort de ce dernier paragraphe

que l'art. 21 loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au

moins par analogie, à l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative

en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne

(arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2), comme en l'occurrence C.

D.________.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1

LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, la directive "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoit en particulier

ce qui suit (version 30.09.11, ch. 4.3.2.2, p. 11):

"L’employeur

doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Dans leur jurisprudence constante,

le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit

public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant

à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner

la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle

en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf., en dernier lieu, arrêts PE.2012.0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0041 du

14.

juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts cités). Les efforts de

recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues

correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches

requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP

pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2012.0285,

précité; PE.2012.0010 du 23 mars 2012).

c) En l'espèce, la recourante n'a

publié qu'une seule annonce dans la presse. Qui plus est, cette annonce a paru

le 21 février 2013, soit après le dépôt de la demande

de main-d’œuvre étrangère, et même une dizaine de jours après la décision de

refus de l'autorité intimée. Force est également de constater que l'inscription

du poste auprès de l'ORP n'a été effectuée qu'après le dépôt de la demande de

titre de séjour et après la conclusion du contrat de travail. En dehors de ces

éléments, la recourante ne démontre pas que des démarches concrètes en vue de

trouver du personnel auraient été accomplies. En particulier, on aurait pu

s'attendre, en sus de nouvelles annonces dans la presse, à ce que cette offre

d'emploi soit annoncée auprès d'agences de placement privées ou sur des sites

Internet de recherche d'emploi.

Le fait qu'aucune des onze réponses

à l'annonce de l'ORP n'ait été retenue pas la recourante ne justifie pas encore

d'accorder une dérogation en faveur de C. D.________. En effet, la recourante a

refusé six des onze dossiers qui lui ont été soumis, au seul motif qu'aucun

candidat n'aurait répondu au profil recherché, sans autre explication valable.

Par ailleurs, à supposer même que les motifs invoqués par la recourante eussent

été valables, force est d'admettre au regard des principes et exemples

jurisprudence rappelés au considérant qui précède que ses recherches étaient

largement insuffisantes. Dans ce sens, la recourante a d'ailleurs elle-même

admis que C. D.________ n'était pas le seul employé paysagiste sur le marché.

Dans ces circonstances, au vu des

exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait

retenir que tous les efforts ont été déployés par la recourante en vue de

trouver un travailleur sur le marché indigène, mais que c'est par pure

convenance personnelle qu'elle a arrêté son choix sur la personne de C.

D.________. La recourante n'a ainsi pas respecté l'ordre de priorité auquel est

soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare. C'est dès lors à juste titre

que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourant,

qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle n'a

par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contrario

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 12 février

2013 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________ Sàrl

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 juin 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.