PE.2013.0125

CDAP - PE.2013.0125 - 2013-10-16 - X.______________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

16 octobre 2013Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X._______________ exploite une blanchisserie à

Renens. Le 8 février 2013, elle a déposé une demande de permis de séjour pour

l'exercice d'une activité lucrative en faveur d'Y._______________,

ressortissante roumaine née le 30 novembre 1971, afin que celle-ci puisse

travailler dans son établissement, à plein temps comme ouvrière pour une durée

indéterminée dès l'obtention de l'autorisation pour un salaire mensuel de 3'200

fr. brut.

Le 8 mars 2013, le Service de l'emploi (ci-après

: SE) a refusé cette demande aux motifs qu'il n'était fait état d'aucune preuve

de recherche sur le marché suisse du travail, que les conditions pour une

exception n'étaient pas remplies et que la priorité au marché indigène devait

être donnée.

Le 8 avril 2013, X._______________ a recouru en

temps utile contre cette décision devant la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP) concluant en substance à son

annulation et à la délivrance d'une autorisation. Elle invoque avoir passé un

contrat de travail avec Y._______________, qui vit dans des conditions

difficiles et qui a vraiment besoin de travailler pour nourrir sa fille de 16

ans et son fils de 6 mois, car elle cherche une aide pour sa blanchisserie.

Elle considère avoir fait les recherches nécessaires et a joint au recours les neuf

candidatures reçues entre le 19 et le 26 mars 2012 après la parution de

l'annonce pour un poste de blanchisseuse/repasseuse faite auprès de l'Office

régional de placement de Renens (ci-après : ORP) qui selon elle n'ont abouti à

rien.

Le 6 mai 2013, le Service de la

population (ci-après : SPOP) a renoncé à se déterminer.

Le 27 mai 2013, le SE a conclu au

rejet du recours.

Par lettre du 30 juin 2013, la

recourante a fait savoir au tribunal que la situation d'Y._______________ avait

évolué, dès lors qu'elle avait engagé une procédure en reconnaissance de

paternité pour son fils, né le 31 août 2012, et que le père de cet enfant était

de nationalité suisse.

Interpellé par le juge instructeur,

le SPOP a indiqué, le 4 juillet 2013, que ces faits nouveaux n'avaient aucune

incidence sur la procédure en cours, la décision attaquée concernant le rejet

d'une demande de prise d'emploi en faveur de la recourante.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) L'Accord du 21 juin

1999.

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et

ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS 0.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit

de séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).

L’adhésion de la Bulgarie et de la

Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné

l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple suisse a

cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le

protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce

protocole (Protocole du 27 mai 2008 à l'Accord entre la Confédération suisse,

d'une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d'autre part, sur

la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la

suite de leur adhésion à l'Union européenne; PA 2 ALCP; RS 0.142.112.681.1) est

entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une

réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant

notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b, 2b et 4c. L'alinéa 1b précise que la

Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs

salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont

ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux

catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et

inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'al.

2b premier paragraphe indique que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à

la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole

maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes

employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur

intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de

travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.

La Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant

laquelle des contingents et des prescriptions relatives au marché du travail

peuvent être appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été

prolongée jusqu'au 31 mai 2014 (RO 2011 4127; voir ég. ATF 2D_50/2012 du 1er

avril 2013 consid. 1.3).

L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur

l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant

compte des possibilités de prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit

que les dispositions transitoires citées ci-dessus s'appliquent au plus durant

les sept premières années suivant l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai

2008.

(voir à ce propos notamment l'arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009).

2.

S'agissant du contrôle de la priorité des

travailleurs indigènes – en relation notamment avec l'art. 10 al. 2b ALCP -,

les Directives émises par l'Office fédéral des migrations (ODM) sur

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes prévoient ce

qui suit (ch. 5.5.2, version du 1er mai 2011) :

" Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le

contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué.

L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du

travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur

(suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil

recherché. (…)

Les employeurs

doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats

membres de l'UE (Bulgarie et Roumanie) aux offices régionaux de placement (ORP)

en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également

attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse

quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de

placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur

est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes,

basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du

travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le

canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en

raison du droit prévu dans l’ALCP.

Par conséquent, les

mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en

matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral (arrêt 2C_217/2009

du 11 septembre 2009, consid. 2.2), il ressort du dernier paragraphe ci-dessus que

l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par

analogie, à l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse

des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne. Ces règles

sont donc applicables au cas particulier, dès lors que l'employée dont l'engagement

est souhaité est roumaine.

3.

Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est

démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, la directive "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoit en particulier

ce qui suit (ch. 4.3.2.2, version 1er juilet 2013) :

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts

qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue

d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats

ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront

contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il

convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à

la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées

suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la

signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes

ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non

pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou

techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question,

etc."

Dans leur jurisprudence constante,

le Tribunal administratif puis la CDAP ont considéré qu'il fallait se montrer

strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la

jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (cf., en dernier lieu, arrêts PE.2013.0102 du 17

juin 2013; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0041 du 14 juin 2012;

PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts cités). Les efforts de recrutement

ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent

au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la

période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2012.0285, précité;

PE.2012.0010 du 23 mars 2012).

Dans le cas d'une ressortissante

polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a été jugé que

l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de

quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce

du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de

faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée

(PE.2006.0265 du 8 novembre 2006). L'envoi de cinq télécopies à différents

offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas

davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver

une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la

ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439

du 15 novembre 2006). De même, la réponse à sept annonces spontanées de

travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le

recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants

(PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). Il a également été jugé que l'employeur qui

n'a effectué des recherches de candidats qu'en publiant l'offre d'emploi sur

son propre site internet sans faire d'autres démarches, notamment sans annoncer

le poste à l'ORP, n'a pas déployé d'efforts de recrutement suffisants sur le

marché indigène (PE.2008.0260 du 24 février 2009). Il a été jugé de même de

l'employeur qui n'a passé qu'une annonce dans la presse, peu de temps avant le

dépôt de la demande de prise d'emploi litigieuse, sans jamais annoncer le poste

vacant à l'ORP ni pris contact avec une quelconque agence de placement

(PE.2008.0219 du 22 janvier 2009).

En l'espèce, la recourante n'a

publié qu'une seule annonce auprès de l'ORP. Cette annonce a paru non seulement

après le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère mais aussi environ dix

jours après la décision de refus de l'autorité intimée. La recourante ne

prétend pas avoir accompli d'autres démarches concrètes en vue de trouver du

personnel, au moyen d'annonces dans la presse, auprès d'agences de placement

privées ou sur des sites Internet de recherche d'emploi comme on aurait pu s'y

attendre. La seule recherche de personnel effectuée par la recourante, qui plus

est tardive, est donc insuffisante au regard de la jurisprudence exposée ci-dessus.

Parmi les neuf candidatures qui lui

sont parvenues suite à l'annonce effectuée auprès de l'ORP, la recourante n'en

a retenu aucune, motif pris que les personnes qui se sont présentées auraient

affiché un manque d'enthousiasme évident. La recourante n'explique en revanche

nullement pour quelle(s) raison(s) elle n'a pas retenu les autres candidatures.

Le refus de la recourante d'engager quelqu'un d'autre qu'Y._______________

n'est en conséquence guère étayé.

Dans ces conditions, au vu des

exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait

retenir que tous les efforts ont été déployés par la recourante en vue de

trouver un travailleur sur le marché indigène. C'est au contraire par pure

convenance personnelle que la recourante a engagé Y._______________. Sensible

aux difficultés rencontrées par cette ressortissante roumaine et ses enfants, ce

qui est parfaitement louable, la recourante ne s'en trouvait pas pour autant

dispensée de respecter l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'une

ressortissante roumaine, chose qu'elle n'a pas faite. Partant, la décision

refusant la demande d'autorisation pour Y._______________ est justifiée.

Enfin, le fait qu'Y._______________

ait entrepris des démarches en vue de faire reconnaître la paternité d'un

ressortissant suisse sur son fils est sans incidence sur l'issue du présent

litige.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, aux frais de la

recourante qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi sur la procédure

administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36)). Il n'y a pas matière à

allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 8 mars

2013 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X._______________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.