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Décision

PE.2013.0138

CDAP - PE.2013.0138 - 2013-09-18 - A. X.________/Service de l'emploi

18 septembre 2013Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X._________________ exploite le restaurant 2.***************,

à 3.***************.

B.

En date du 9 janvier 2013, les inspecteurs du

Service de l’emploi (ci-après : le SDE) ont procédé à un contrôle de

l’établissement précité, au cours duquel a été constatée la présence comme

employé de Y.___________________, ressortissant canadien. Le SDE a invité X._________________

à se déterminer sur le fait que son employé ne semblait pas disposer d’un titre

lui permettant de travailler en Suisse.

C.

Par lettre du 5 février 2013, X._________________

a fait savoir au SDE qu’elle n’avait pas engagé Y.___________________ en

qualité d’employé, en précisant que ce dernier n’effectuait qu’un essai au sein

de son restaurant.

D.

Le 18 mars 2013, le SDE retenant que X._________________

avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers en

occupant à son service une personne qui n'était pas en possession d'une

autorisation de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision

suivante :

« 1.

Restaurant 2.***************, X.___________________ doit, sous menace de rejet

des futures demandes d’admission de travailleur étrangers pour une durée

variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas

d’engagement de main d’œuvre étrangère.

2. Un émolument

administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est à la charge du

Restaurant 2.***************. »

E.

Par acte du 17 avril 2013, X._________________ a

recouru, par l’intermédiaire de son conseil, contre la décision précit¿ en

concluant, avec suite de frais et dépens, à l’annulation de celle-ci.

F.

Le SDE s’est déterminé le 21 mai 2013 en

concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

Le 21 juin 2013, X._________________

a déposé des observations complémentaires.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal

cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les

recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en

matière de police des étrangers.

b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le

recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.

La recourante conclut à l’annulation de la

décision attaquée et conteste le bien fondé de la sommation, sous menace de

rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée

variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr :

"1 Tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative toute activité

salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est

exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation

est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

L'art. 12 LEtr traite de

l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :

"1Tout étranger tenu

d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit

déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de

travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le

début de l'activité lucrative.

2.

Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité

compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton

ou une nouvelle commune.

3.

(…)

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :

"1 Avant d'engager un

étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité

lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant

auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de

services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la

prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint

la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de

ces sanctions.

3.

(…)"

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier

selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale,

l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions

qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur

les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents. […]"

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, à laquelle on peut se référer (PE.2008.0389 du 8 septembre

2009.

et références), le tribunal a rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la

terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de

sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (v.

PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du

28.

mars 2006). Le tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail

d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement

familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être

sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante

(PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

b) En l’espèce, la recourante

conteste les faits pertinents qui lui sont reprochés, en alléguant que si elle

a fait appel à Y.___________________ c’est parce que son cuisinier était en

vacances du 15 décembre 2012 au 15 janvier 2013 et que suite à l’indisposition

de son fils, survenue le 9 janvier 2013, elle a dû rapidement trouver une

solution. Elle précise que Y.___________________ n’a exercé qu’un stage d’une

heure, pour lequel il n’a pas été rémunéré, et n’a jamais obtenu de contrat de

travail ni un quelconque emploi auprès de son établissement.

Il convient tout d'abord de

rappeler que la décision querellée se limite à une sommation. Conformément à la

jurisprudence précitée (PE.2007.0473), une telle sommation peut être prononcée

malgré la bonne foi de l'employeur. En l’occurrence, aucune pièce au dossier

n’atteste que la recourante a sollicité les services d’un traiteur durant les

vacances de son cuisinier. Quand bien même Y.___________________ aurait

effectué un remplacement ponctuel, celui-ci ne saurait être qualifié d’essai

non rémunéré mais bien de travail intérimaire, le cuisinier titulaire ayant par

ailleurs repris son poste à son retour de vacances.

En définitive, la recourante était

tenue de demander une autorisation de travail pour son employé. En ne le

faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant de

l'art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il

s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr

constitue une sanction appropriée laquelle respecte également le principe de

proportionnalité. La décision querellée doit ainsi être maintenue sur ce point.

3.

La recourante conteste en outre devoir

s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 250 francs.

Aux termes de l'art. 123 al. 1

LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les

actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par

les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est

précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant

les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le

Département de l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en

cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

En l'espèce, l'émolument réclamé

dans la décision querellée est bien de 250 fr. Il n'est pas allégué en quoi ce

montant serait excessif. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent

être maintenue sur ce point également.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. L'émolument de justice

est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il

n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 18 mars

2013 est maintenue.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents)

francs, sont mis à la charge de la recourante X._________________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 septembre 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.