CDAP - PE.2013.0161 - 2013-12-27 - X.________ AG/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

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N° affaire:

PE.2013.0161

Autorité:, Date décision:

CDAP, 27.12.2013

Juge:

PJ

Greffier:

ESN

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X.________ AG/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

CONSTATATION DES FAITS

NON-LIEU

AUTORISATION DE TRAVAIL

TRAVAIL AU NOIR

SOMMATION

TRIBUNAL PÉNAL

LEI-11

LEI-122

LEI-99

Résumé contenant:

Contrairement à ce qu'a retenu le juge pénal, qui s'est fondé sur des faits qui ne correspondent pas complètement à ceux figurant au dossier de la cause, il doit être tenu pour établi que la recourante a employé sans autorisation un étranger. Dans ces conditions, la sanction prononcée par le Service de l'emploi, se limitant à une sommation, doit être confirmée et le recours rejeté.

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27

décembre 2013

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Guy Dutoit et M. François Gillard,

assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière

Recourante

X.________ AG, à 1********, représentée par Me Peter STEINER, avocat, à Wettingen,

Autorité intimée

Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et,

protection

des travailleurs,

à

Lausanne

Objet

Recours X.________ AG c/ décision du

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs du 3 avril 2013 (infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants

A.

X.________ AG est une société anonyme inscrite

au registre du commerce, active notamment dans le domaine des travaux de paysagisme,

avec siège à 1******** (2********). Son administrateur, disposant de la

signature individuelle, est A. Y.________.

B.

Le samedi 6 octobre 2012, les inspecteurs du

marché du travail de la branche de la construction dans le canton de Vaud (ci-après

: les inspecteurs) ont procédé au contrôle d'un chantier à la route des 5********

à 3********. Les cinq travailleurs contrôlés, qui se trouvaient occupés à la pose

d'une clôture autoroutière, ont tous déclaré être employés de l'entreprise X.________

AG. Au sujet du contact avec l'employeur, le constat établi par les inspecteurs

relève que, ne parlant pas le français, A. Y.________ a été avisé des faits et

informé qu'un rapport sera établi puis traité par les différents services

concernés par l'intermédiaire de son beau-frère, Z.________ qui a fait la

traduction. Ce dernier a par ailleurs indiqué être venu gratuitement pour

remplacer A. Y.________, absent sur le site, pour faire la traduction en cas de

contrôle. Parmi les travailleurs se trouvaient également le dénommé B.

Y.________, titulaire d'un permis B, qui a déclaré être venu travailler ce

samedi sur demande de son employeur, et le dénommé C. D.________, ressortissant

serbe né le ******** 1981, qui n'était pas au bénéfice d'autorisations de

séjour et de travail valables. Ce dernier a déclaré qu'il travaillait depuis le

vendredi 5 octobre 2012 comme aide pour un montant non discuté avec

l'entreprise X.________ AG. Ce dernier a accepté d'être photographié, comme

tous les autres travailleurs. Il apparaît sur la photo en vêtements de travail.

C.

La Gendarmerie a procédé à l'audition d'C.

D.________, le même jour. Ce dernier a déclaré en particulier : "Pour

l'affaire qui me concerne, j'ai rencontré un ami qui m'a proposé de l'aider

pour deux jours pour poser une clôture; pour ce travail effectué je n'ai pas

reçu de rémunération."

D.

Le 6 mars 2013, le Service de l'emploi (ci-après

: le SDE) a imparti à X.________ AG un délai pour se déterminer sur les faits

qui lui étaient reprochés, à savoir d'avoir occupé à son service C. D.________

alors que celui-ci n'était pas en possession des autorisations nécessaires

délivrées par les autorités compétentes. Cet avis est resté sans réponse.

E.

Le 3 avril 2013, le SDE a rendu une décision

dont le dispositif est le suivant :

"1. X.________

AG doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs

étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si

ce n'est pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre

légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. Un émolument

administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________."

Le SDE a dénoncé A. Y.________ aux

autorités pénales, à qui elle a transmis une copie du dossier.

F.

Par décision du 3 avril 2013 également, le SDE a

mis à la charge de X.________ AG les frais de contrôle.

G.

Le 17 avril 2013, le Ministère public de 4********

(2********) a rendu une ordonnance de classement, au motif qu'aucun soupçon

justifiant une mise en accusation n'était établi. En bref, l'autorité pénale a

considéré qu'il n'était pas établi que A. Y.________ avait intentionnellement

employé un étranger sans autorisation et que, de ce fait, les conditions d'une

condamnation n'étaient pas remplies.

H.

Par acte du 7 mai 2013, X.________ AG,

représentée par un avocat, a recouru devant la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (ci-après : la CDAP) contre la sommation du SDE,

concluant à son annulation. La recourante a contesté les faits qui lui étaient

reprochés. Se référant à l'ordonnance de classement du 17 avril 2013, elle a

rappelé qu'elle n'avait jamais occupé C. D.________, que son administrateur, A.

Y.________ ne connaissait pas et n'avait jamais vu.

La recourante a également recouru devant

la CDAP contre la décision mettant à sa charge les frais de contrôle. Le

recours a été enregistré avec la référence GE.2013.0084.

Le 29 mai 2013, l'autorité intimée

s'est déterminée. Elle a conclu au rejet du recours.

Par le biais de son conseil, la

recourante a déposé des déterminations en date du 1er juillet 2013.

Faits

I.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

Considérants

1.

a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre

2005.

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante:

"1 Tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée

comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure

normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité

salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

Aux termes de l'art. 91 LEtr, un

devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en

se renseignant auprès des autorités compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services

transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de

services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre

de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit

ce qui suit :

"1 Si un employeur enfreint

la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter

entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité

compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3.

(…)"

b) Pour sa défense, la recourante

se rapporte à l'ordonnance de classement du 17 avril 2013 qui retient qu'il

n'est pas établi que son administrateur aurait intentionnellement employé un

étranger sans autorisation et soutient qu'elle ne connaîtrait pas C. D.________,

la personne en situation irrégulière qui s'est fait contrôler et qui a donné

lieu à la décision entreprise.

Le jugement pénal ne lie en

principe pas l'autorité administrative. On rappelle à

cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par

le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que

si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette

qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du

comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure

administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid.

3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité

administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de

fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui

n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves

nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à

laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou

si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447

consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa

p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a

été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les

parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines

conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure

sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de

police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010

consid. 2.1).

c) En l'occurrence, suite à la

dénonciation de A. Y.________, le 3 avril 2013, une décision a été rendue,

quelques jours plus tard, le 17 avril 2013. Cette décision a prononcé le

classement de la procédure au motif qu'aucun soupçon justifiant une mise en

accusation n'était établi (en référence à l'art. 319 al. 1 let. a du Code de

procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]).

L'ordonnance de classement est motivée en ces termes :

"C.

D.________ arbeitete am 5. und 6. Oktober 2012 für die X.________ AG, 1********,

auf der Baustelle in 3********, Les 5********, VD. C. D.________ ist

serbischer Staatsangehöriger une ohne Arbeitsberechtigung in der Schweiz. Es

besteht gegenüber dem Beschuldigten als Geschäftsführer der X.________ AG der

Verdacht, C. D.________beschäftigt zu haben im Wissen,

dass dieser keine Arbeitsbewilligung hatte.

Der Beschuldigte bestreitet, über

die Beschäftigung von C. D.________im Bilde gewesen zu

sein. Am Tag der Baustellenkontrolle, am 6. Oktober 2012, sei der Beschuldigte

nicht auf der Baustelle gewesen. Vielmehr habe ihn sein Cousin, B. Y.________,

vertreten, welcher auch C. D.________ eingestellt haben müsse. Er, der

Beschuldigte, kenne weder C. D.________noch habe er

diesem einen Lohn ausgerichtet.

Nach Art. 117 Abs. 1 AuG macht

sich strafbar, wer als Arbeitgeber, vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die in

der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbsätigkeit berechtigt sind.

Dispositif

Strafbarkeitserfordernis ist demnach eine vorsätzlich, mithin wissentliche oder

willentliche Beschäftigung, wobei es ausreicht, dass der Beschuldigte zumindest

mit der Beschäftigung rechnet und diese in Kauf nimmt.

Eine solcher Vorsatz lässt sich

vorliegend anklagegenügend nicht nachweisen. Es bestehen keine Anhaltspunkte

dafür, dass C. D.________ mehr als zwei Tage für die X.________ arbeitete. Der

Beschuldigte befand sich zudem bei der Kontrolle am 6. Oktober 2012 nicht auf

der Baustelle. Hinzu kommt, dass auch C. D.________ selbst nichts über einen

Kontakt mit dem Beschuldigten berichtete.

Es ist deshalb möglich, dass der

Beschuldigte in der Tat von der Beschäftigung von C. D.________ nichts wusste.

Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte durch die

Einsetzung von B. Y.________ als Vertreter die Anstellung eines illegal

Beschäftigung in Kauf genommen hätte.

Das Vorverfahren gegen den

Beschuldigten ist demnach einzustellen. Von einer Ausdehnung des Verfahrens auf

B. Y.________ oder weitere Angestellte der X.________ AG ist abzusehen, nachdem

auch die Bezahlung von Lohn ode rein Lohnanspruchu aufgrund der Beschäftigung

von C. D.________ fraglich ist. Gemäss Bundesgerichtlicher Rechtsprechung

verstösst die Beschäftigung eines Ausländers ohne Lohnanspruch nit gegen das

AuG."

Rien n’indique que le Ministère public

ait mené une enquête, ni auditionné les intéressés. On voit du reste mal quand

il en aurait pris le temps. C'est donc que l'autorité pénale s'est fondée sur

la copie des pièces que lui a remises le SDE pour retenir qu'il n'existait

aucun soupçon justifiant une mise en accusation d'emploi d'étrangers sans

autorisation. Ce faisant, le ministère public a considéré qu'aucun indice ne

permettait de conclure que A. Y.________ avait intentionnellement engagé Ismir

Izeni, qu'il disait ne pas connaître. En particulier, aucun indice n'indiquait

qu'C. D.________ avait travaillé plus de deux jours pour l'entreprise, A.

Y.________ ne se trouvait pas sur le chantier le jour du contrôle, C.

D.________ n'avait lui-même pas fait état qu'il aurait eu des contacts avec le

prévenu. Le ministère public concluait qu'il était possible que A. Y.________

n'ait rien su de l'engagement d'C. D.________ et qu'aucun indice ne permettait

de conclure qu'il aurait accepté que son cousin, B. Y.________, qui le

représentait sur le chantier engage illégalement cet ouvrier. Le ministère

public, après avoir classé la procédure, a renoncé à étendre l'accusation à B.

Y.________ ou à un autre employé de l'entreprise dans la mesure où l'existence

d'un salaire, qui serait constitutif d'une violation de la loi, était douteuse.

Les faits retenus par le ministère

public dans le cadre de son ordonnance ne correspondent toutefois pas

complètement à ceux figurant au dossier de la cause, ce qui justifie de s'en

écarter. En effet, le rapport des inspecteurs mentionne que les cinq

travailleurs contrôlés ont tous déclaré travailler pour l'entreprise

recourante. S'agissant d'C. D.________ en particulier, ce dernier a

expressément déclaré travailler depuis la veille et pour deux jours comme aide

pour un montant non discuté auprès de l'entreprise X.________ AG. Qu'il ait

ensuite indiqué à la gendarmerie lors de son audition qu'il aidait un ami n'entre

pas forcément en contradiction avec ses premières déclarations dans la mesure

où l'on se trouve manifestement dans une situation où l'activité dépasse un

simple petit service mais est exercée normalement contre rémunération comme on

le verra ci-après.

Ensuite, on constate que les cinq

travailleurs contrôlés, y compris C. D.________, avaient revêtu des habits de

travail et s'affairaient à la même tâche, consistant dans la pose d'une

barrière autoroutière. Certes, l'administrateur de l'entreprise recourante

n'était pas présent sur les lieux le jour de contrôle, mais le rapport retient

sans que l'on puisse s'écarter de cette constatation qu'il était représenté par

son beau-frère, qui a assuré la traduction lorsqu'un contact a été établi avec A.

Y.________. Par cette entremise, A. Y.________ a été avisé des faits constatés

et informé qu'un rapport serait établi puis traité par les différents services

concernés. Si le rapport des inspecteurs fait état de la présence sur place de B.

Y.________, rien n'indique en revanche que ce dernier représentait A.

Y.________, contrairement à ce qu'évoque l'ordonnance de classement. Dans ces

circonstances, il doit être tenu pour établi qu'C. D.________ était occupé par

la recourante sur son chantier des 5******** au moment du contrôle. Représenté

sur place par son beau-frère et informé par son entremise du contrôle à la

demande des inspecteurs, on voit mal comment A. Y.________ pouvait ignorer

qu'un étranger sans autorisation de travail oeuvrait sur un chantier où son

entreprise était active à l'exclusion de toute autre entreprise. Enfin, que

l'activité ait été déployée à titre gratuit ou non, elle était soumise à

autorisation conformément à l'art. 11 al. 1 LEtr (arrêts PE.2010.0308 du 5

juillet 2011 et les réf. citées). Poser une clôture en bordure d'autoroute

constitue en effet une activité qui procure normalement un gain. Peu importe

également que l'activité se soit déployée sur deux jours uniquement, car la

durée de l'activité est indifférente, de même que la question de savoir s'il

s'agissait d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr).

En définitive, il faut admettre que la

recourante occupait à son service C. D.________ sur son chantier de 3********. Elle

était dans ces conditions tenue de demander une autorisation de travail pour

son employé. En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses

obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. C'est en conséquence à juste

titre que l'autorité intimée l'a sanctionnée.

2.

La sanction se limitant à une sommation, le

principe de proportionnalité est respecté.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les frais sont

mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 de la loi sur la

procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36). Il n'y a pas

lieu d'allouer des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 3 avril 2013 du Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de X.________ AG.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 décembre 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.