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Décision

PE.2013.0196

CDAP - PE.2013.0196 - 2014-06-06 - X._____________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP), Y.___________ SA

6 juin 2014Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.______________, ressortissante brésilienne née le 15 décembre 1988, est

entrée en Suisse le 2 janvier 2007. Elle s'est installée chez son oncle et sa

tante à Grand-Lancy (GE). Elle a suivi des cours intensifs de français depuis

le 9 janvier 2007 et visait l'obtention en décembre 2008 d'un diplôme de langue

DELF B2.

Le 7 mars 2007, elle a présenté une demande

d'autorisation d'entrée et de séjour pour études en Suisse. Les études visées

par sa demande d'autorisation de séjour étaient Le diplôme de langue DELF B2 susmentionné

dans la perspective de suivre ensuite des études supérieures à l'Ecole des

Beaux Arts de Genève. Par lettre du 13 juillet 2007, elle s'est engagée à

quitter le territoire suisse après l'obtention de ses diplômes de français et

des Beaux Arts. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour

valable jusqu'au 30 juin 2008, qui a ensuite été renouvelée annuellement.

B.

Ayant réussi le concours d'admission de la Haute école d'art et de design de Genève (HEAD), X.______________ a pu être immatriculée dans

cette école dès l'année scolaire 2008-2009.

Le 29 juin 2012, elle y a obtenu son Bachelor of

Arts HES-SO en communication visuelle.

C.

Le 19 décembre 2012, X.______________ a été engagée par Y.______________

SA, sise à Lausanne, pour un stage à un taux d'activité de 100 % du 25 février

2013 au 23 août 2013. Le contrat stipule une durée de travail de 40 heures en

moyenne répartie sur 5 jours, pour une rémunération à bien plaire et à convenir

de mois en mois, les frais et débours n'étant par ailleurs remboursés

qu'exceptionnellement à l'employée.

D.

Le 11 février 2013, X.______________ a reçu la confirmation de l'enregistrement

de son inscription à l'Ecole cantonale d'art de Lausanne (ECAL) pour un Master

en design - orientation Art Direction, avec l'indication des modalités à suivre

pour son admission, soit la remise d'un dossier jusqu'au 8 mai 2013 en vue

d'une sélection pour un entretien individuel qui devait avoir lieu entre le 3

et le 7 juin 2013.

E.

Pour effectuer son stage auprès de Y.______________ SA, X.______________

a demandé le 14 février 2013 à l'Office cantonal de la population du canton de

Genève le renouvellement de son autorisation de séjour, arrivée à échéance le

15 octobre 2012. Elle a invoqué le changement de législation facilitant

l'admission des étrangers diplômés d'une haute école suisse à la suite de

l'initiative Neirynck, ainsi que la possibilité pour elle de perfectionner ses

compétences et développer son expérience de façon plus approfondie dans le

domaine du design graphique.

L'Office de la population genevois a transmis la

demande de X.______________ et de son employeur au Service de l'emploi du

canton de Vaud (SDE) pour décision quant à la prise d'unité du contingent

cantonal vaudois.

Le 22 avril 2013, Y.______________ SA a produit

divers documents au SDE.

F.

Par décision du 3 mai 2013, le SDE a refusé d'autoriser le stage de X.______________.

Il a motivé sa décision par le fait qu'un stage n'est admis que s'il fait

partie intégrante de la formation, s'il est organisé par une association

chargée spécialement de l'échange international de jeunes ou s'il a lieu au

sein d'un groupe d'entreprises opérant à l'échelle internationale effectué en

vue d'exercer une activité à l'étranger à l'intérieur du groupe ou pour un

client important, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. Il a également

considéré qu'un étranger diplômé d'une haute école suisse peut être admis à

exercer une activité lucrative à la fin de ses études si cette activité revêt

un intérêt scientifique ou économique prépondérant et que les conditions de

rémunération et de travail sont conformes à celles en usage dans la localité et

la profession.

G.

Le 23 mai 2013, Y.______________ SA a recouru contre cette décision

auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en

exposant que le stage que X.______________ effectuait était en adéquation avec

son cursus universitaire. Celle-ci a également recouru en exposant avoir

présenté une première fois sa candidature à l'ECAL en mai 2012, avoir été reçue

à un entretien le 6 juin 2012, et s'être fait recommander à cette occasion d'étoffer

son dossier de candidature par un stage dans une entreprise dont les projets

sont axés autour de la direction artistique dans le domaine du graphisme. A

l'appui de son recours, elle a produit une déclaration du responsable du

département Communication Visuelle de l'ECAL confirmant lui avoir fait cette

recommandation, ce qui "doit lui permettre

d'acquérir un bon niveau de pratique nécessaire pour se présenter à nouveau

lors des entretiens d'entrée en master "Art direction"".

H.

Le 6 juin 2013, Y.______________ SA a retiré son recours.

Le 4 juillet 2013, l'autorité intimée a conclu au

rejet du recours. Le 16 septembre 2013, la recourante a déposé des déterminations

en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance de

l'autorisation de travail pour le stage de six mois au sein de l'entreprise Y.______________

SA. L'autorité intimée a maintenu sa décision au terme de ses observations

finales du 21 octobre 2013.

I.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

X.______________ a manifestement la qualité pour recourir contre la

décision de l'autorité intimée qu'elle a attaquée dans le délai et les formes

requises auprès du tribunal compétent (art. 75, 79, 92, 95 et 99 de la loi du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le

recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le droit d'être entendu comprend le droit de fournir

des preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en prendre

connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à

influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 124

II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier, le droit de

faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit

pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver

ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend

toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition

de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Il n'empêche pas l'autorité de

mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis

de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une

appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la

certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF

136.

I 229 consid. 5.3; ATF 134 I 140 consid. 5.3; AC.2011.0232 du 28 juin

2012).

En l'espèce, le tribunal s'estime

suffisamment renseigné par les éléments au dossier, de sorte que l'audition du

témoin requise par la recourante n'apparaît pas nécessaire au vu des

considérants qui suivent. Il ne sera dès lors pas donné suite à cette

réquisition.

3.

La recourante a demandé le renouvellement de son autorisation de séjour

en vue d'effectuer un stage.

a) Les directives "I. Domaine des étrangers" de l'Office

fédéral des étrangers (Directives LEtr; version remaniée et unifiée du 25

octobre 2013) prévoient diverses dispositions particulières pour les stagiaires

(ch. 4.7.5 pp. 117 ss).

Il s'agit d'abord de séjours de perfectionnement effectués

avant, pendant ou après les études. Ces directives disposent notamment

ce qui suit à cet égard (ch. 4.7.5.1 pp. 117 et 119):

"Stage avant les études

Les personnes qui, avant de commencer leurs études dans une

haute école ou dans une haute école spécialisée en Suisse, ont à effectuer un

stage en entreprise conformément au règlement de l’école (condition

d’admission), doivent le faire en principe à l’étranger.

Une dérogation est envisageable si le stage spécifique à la

filière de formation ne peut pas se faire dans le pays d’origine, si le stage

est suivi par l’institution d’enseignement concernée et si l’accès aux études

est ensuite garanti sans examen d’admission.

[...]

Stage après les études

Les personnes ayant obtenu leur diplôme peuvent faire un

séjour de perfectionnement sous forme de :

- Stage (art. 100, al. 2, let. e, LEtr, art. 42 OASA) au

titre d’un accord sur l’échange de stagiaires passé entre la Suisse et un autre

Etat ;

- Stage au sein d’un groupe d’entreprises opérant à l’échelle

internationale effectué en vue d’exercer une autre activité à l’étranger à

l’intérieur du groupe ou auprès d’un client important du groupe.

Les stagiaires ayant achevé leur formation doivent être

engagés conformément aux conditions de rémunération usuelles du lieu, de la

branche, de la fonction et de la formation (art. 22 LEtr)."

Il s'agit ensuite de séjours de perfectionnement

organisés dans le cadre de projets mis sur pied par les associations

professionnelles (ch. 4.7.5.2 p. 119), ou encore de stages effectués dans le

cadre d’un échange international de jeunes (ch. 4.7.5.3 p. 120).

b) La poursuite du séjour en Suisse après

l'achèvement ou l'interruption de la formation ou du perfectionnement est régie

par les conditions générales d'admission prévues par la LEtr (art. 27 al. 3

LEtr). Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse

une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit

la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente

du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative

toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même

si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande

d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). L'art. 1a al. 2 OASA

précise qu'est également considérée comme activité salariée toute activité

exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de

travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité

d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair.

Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à

l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable

concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de

l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer

d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative

indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). L'art. 83 al. 1 let. a OASA précise qu'avant

d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de

l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente (art. 88

al. 1) décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité

lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr (conditions

d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative).

c) La recourante est titulaire d'une autorisation de

séjour pour études depuis son arrivée en Suisse. Elle a terminé sa formation à la HEAD en obtenant son bachelor en date du 29 juin 2012. Son inscription à l'ECAL n'a pas été

retenue pour l'année scolaire 2012-2013. Elle a demandé l'autorisation de faire

un stage de six mois auprès Y.______________ SA en vue d'étoffer sa candidature

à l'ECAL pour l'année 2013-2014 et augmenter ses chances d'admission. Bien

qu'il lui ait été conseillé d'effectuer un stage dans ce but, le stage

litigieux est indépendant de l'ECAL et n'en garantit aucunement l'admission.

Ainsi, celui-ci ne constitue pas un "stage

avant les études" au sens des Directives LEtr susmentionnées (supra

consid. 2a). La recourante ne soutient pour le reste pas être en cours de

formation auprès d'une autre haute école. Les conditions des autres dispositions

particulières pour les stagiaires prévues par les directives susmentionnées ne

sont à l'évidence pas non plus remplies en l'espèce, ce que la recourante ne

soutient d'ailleurs pas. Celles-ci ne s'appliquent dès lors pas en

l'occurrence.

Le stage litigieux doit dès lors être considéré

comme une activité lucrative. En tant que première activité lucrative, il nécessite

une autorisation de séjour idoine de l'autorité intimée. Il s'agit en

conséquence de déterminer si les conditions générales des art. 18 à 25 LEtr

sont remplies.

4.

La recourante fait valoir en substance que le stage litigieux fait

partie intégrante de sa formation et qu'il est, en pratique, nécessaire et

indispensable afin de pouvoir être inscrite en master. Elle en déduit que ce

stage devrait être autorisé comme activité accessoire au sens des art. 30 al. 1

let. g de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS;

142.

) et 38 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à

l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS

142.

).

a) L'art. 30 LEtr prévoit des dérogations aux

conditions générales d'admission (art. 18 à 29). Il est ainsi possible de

déroger à ces conditions d'admission, notamment dans le but de simplifier les

échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel

ainsi que le perfectionnement professionnel (art. 30 al. 1 let. g LEtr). Sur la

base de cette disposition, l'art. 38 OASA prévoit que les étrangers qui suivent

en Suisse une formation ou un perfectionnement dans une haute école ou une haute

école spécialisée peuvent être autorisés à exercer une activité accessoire au

plus tôt six mois après le début de la formation si: la direction de l'école

certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde

pas la fin (let. a); la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en

dehors des vacances (let. b); il existe une demande d'un employeur (art. 18

let. b LEtr) (let. c); et les conditions de rémunération et de travail sont

remplies (art. 22 LEtr) (let. d).

b) En l'espèce, la recourante ne suit plus de formation

ou de perfectionnement délivré par une haute école ou une haute école

spécialisée. Le stage litigieux est un engagement à temps plein qui ne peut pas

constituer une activité accessoire, limitée dans ce cadre à 15 heures par

semaine. L'accomplissement de ce stage auprès d'une entreprise ne peut par ailleurs

pas non plus lui-même être considéré comme une formation ou un perfectionnement

dispensé par une haute école. L'art. 38 OASA circonscrit en somme clairement le

cas de l'accomplissement d'une activité salariée accessoire en parallèle à une

formation ou à un perfectionnement suivi auprès d'une haute école, ce qui n'est

à l'évidence pas le cas en l'espèce. La recourante ne peut donc pas se

prévaloir de cette disposition pour être autorisée à effectuer son stage en

dérogation des conditions d'admission.

5.

L'autorité intimée a retenu en substance que la recourante ne

remplissait pas les conditions d'admission prévues aux art. 21 et 22 LEtr.

a) L'art. 21 LEtr prévoit un ordre de priorité des

admissions en Suisse selon lequel un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (al. 1). Le deuxième alinéa de cette disposition précise que sont

considérés comme travailleurs en Suisse: les Suisses (let. a); les titulaires

d'une autorisation d'établissement (let. b); et les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let.

c). Son troisième alinéa dispose qu'en dérogation à l'al. 1, un étranger

titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité

lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant; il est

admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de

son perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

A l'égard de l'art. 21 al. 3 LEtr, les

Directives LEtr précitées disposent ce qui suit (ch. 4.4.7 p. 100):

"Cette réglementation permet, notamment,

aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des

spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont

bien ou hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d'un

diplôme d'une haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en

pratique à un haut niveau les connaissances qu'ils ont acquises et où il n'existe

effectivement pas d'offre de main-d’oeuvre suffisante. Il s'agit, en règle

générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans

la mise en oeuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en

application le savoir-faire acquis dans des domaines d'activités qui revêtent

un intérêt économique prépondérant.

Une activité lucrative revêt un intérêt économique

prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main

d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que

l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à

pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de

nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse (ATAF

du 2 mai 2012 / C-674/2011). Demeurent exclus les secteurs d'activités qui

n'ont aucun lien direct avec les études accomplies (par exemple tâches

administratives ou emploi n'ayant aucun rapport avec les études

accomplies)."

b) L'art. 22 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut

être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de

rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

L'art. 22 al. 1 OASA précise que pour déterminer les salaires et les conditions

de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir

compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des

contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés

pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche; il

importe également de prendre en considération les résultats des relevés

statistiques sur les salaires.

c) En l'espèce, l'activité lucrative visée est un

stage à temps plein dans une société de design pour lequel le contrat de

travail ne prévoit qu'une rémunération à bien plaire et à convenir de mois en

mois, les frais et débours n'étant par ailleurs remboursés

qu'exceptionnellement. D'abord, un poste de stagiaire en général et le stage

litigieux en particulier ne semblent pas pouvoir constituer une activité

lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens

de l'art. 21 al. 3 LEtr, ce que la recourante ne soutient du reste pas. Il

n'est pas non plus prétendu que des démarches auraient été faites en vain pour

trouver un travailleur suisse ou ressortissant de l'Union européenne au sens de

l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr. Ensuite, il est douteux que les conditions de

rémunération prévues par le contrat de stage litigieux soient conformes aux

prescriptions légales en matière de contrat de travail. En effet, par un tel

contrat, l'employeur s'engage à payer un salaire fixé d'après le temps ou le

travail fourni (cf. art. 319 al. 1 CO), alors que le contrat litigieux le libère

de cette obligation. A tout le moins, les conditions de rémunération du contrat

litigieux ne sauraient s'avérer conformes à l'art. 22 LEtr et 22 OASA.

Il résulte en somme de ce qui précède que l'autorité

intimée n'a pas violé le droit en considérant que la recourante ne remplit pas

les conditions générales d'admission des art. 21 et 22 LEtr. Partant, la

décision de refuser l'autorisation d'effectuer le stage litigieux doit être

confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Vu le sort de la cause, les frais sont

mis à la charge de la recourante et il n’est pas alloué de dépens (art. 49, 52,

55, 56, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 3 mai 2013 par le Service de l'emploi est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge

de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 juin 2014

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.