PE.2013.0207

CDAP - PE.2013.0207 - 2013-11-28 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

28 novembre 2013Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par demande du 2 avril 2013, X.________ Sàrl,

dont le siège est à 1********, a sollicité l’octroi d’une autorisation de

séjour en faveur de A. Y.________, né le ******* 1990, d’origine macédonienne,

en vue de l’engager pour une durée de trois mois, à partir du 1er

mai 2013, en qualité de monteur de meubles anciens et modernes.

Par décision du 1er mai 2013, le

Service de l’emploi (ci-après : SDE) a refusé de délivrer l’autorisation

de séjour et de travail requise au motif que le travailleur concerné n’était

pas ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de

recrutement et qu’en vertu de l’art. 23 de la loi fédérale du 10 décembre 2005

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) seules les demandes concernant des

étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète

et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle étaient prises en

considération.

X.________ Sàrl (ci-après : X.________) a

recouru contre cette décision auprès de la cour de céans, par acte remis à la

poste le 30 mai 2013. Elle a notamment fait valoir qu’elle avait effectué en

vain maintes recherches pour trouver sur le marché local de l’emploi un employé

disposant des mêmes qualités que A. Y.________, notamment auprès de l’ORP de

Nyon et d’agences de travail temporaire, que l’intéressé était capable de

monter des meubles anciens et modernes, que le poste à repourvoir exigeait des

qualités de soin, de force et de précision dans le travail ainsi qu’une bonne

présentation et une certaine expérience, que l’engagement d’un monteur pour une

durée de trois mois était urgente compte tenu de différents mandats pour sa

clientèle de La Côte, que A. Y.________ était disponible de suite, que le fait

que la Macédoine n’était pas membre de l’UE ou de l’AELE n’était pas

déterminant, s’agissant d’une autorisation de trois mois seulement, et que la

mention de l’application de l’art. 123 LEtr en cas d’infraction à la présente

décision était erronée. X.________ a demandé à être entendue et à pouvoir

déposer des déterminations. Elle a conclu à l’annulation de la décision du SDE

du 1er mai 2013 et à l’octroi d’autorisation de séjour et de travail

requise.

Par décision du 14 juin 2013, le

juge instructeur a refusé la requête de mesures provisionnelles présentée par X.________

tendant à l’engagement immédiat de A. Y.________.

Le SDE a produit la réponse au recours le 1er

juillet 2013. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui

de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours. Il a précisé que la

référence à l’art. 123 LEtr résultait d’une erreur et que la disposition topique

relative aux infractions éventuelles à la loi était l’art. 122 LEtr.

Invitée à se déterminer sur la

réponse au recours, la recourante a indiqué que A. Y.________ disposait d’une

place à l’année et que son contrat était toujours valable.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. L'acte respecte

les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art.

99.

LPA-VD). Le recours a été formé par l'employeur, destinataire de la décision

attaquée, qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée

ou modifiée (art. 75 let a LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière

sur le fond.

2.

Il convient à titre préalable d'examiner la

requête de la recourante en fixation d'une audience.

a) Le droit d'être entendu garanti

par l'art. 29 al. 2 Cst comprend notamment le droit pour l'intéressé de

s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise

touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur

son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre

(ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). Ce droit ne

s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque toutes

les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne

pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 s.

; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). En outre, les garanties minimales en matière

de droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst ne comprennent en

principe pas le droit d'être entendu oralement ou de faire entendre des témoins

(ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêt du TF 2C_382/2011 du 16 novembre

2011.

consid. 3.3)

b) En l’espèce, la recourante a eu

l’occasion d’articuler ses moyens dans deux écritures, notamment au travers

d’un mémoire complémentaire dans lequel elle avait l’occasion de se déterminer,

comme elle l’avait requis, sur la réponse au recours. Elle n’a pas jugé utile

de développer son argumentation, puisqu’elle s’est bornée à relever que A.

Y.________ était désormais au bénéfice d’un contrat à l’année. Il faut en

conclure que la recourante a fait valoir tous les éléments utiles à sa cause.

La cour de céans considère dès lors qu’elle peut se prononcer au vu du dossier.

Elle n’appointera donc pas d’audience.

3.

a) Il n’est pas contesté en l’espèce que A.

Y.________, ressortissant de Macédoine, ne peut invoquer aucun traité

international lui conférant le droit à l’autorisation d’une autorisation de séjour

avec activité lucrative. Le fait que la demande initiale de la recourante ne

portait que sur une période de trois mois – l’indication de la conclusion d’un

contrat d’une durée d’un an laissant penser que cette durée limitée n’est plus

d’actualité – n’y change rien. A. Y.________ est dès lors soumis aux contingents

et aux prescriptions relatives au marché local du travail.

b) L'art. 21 LEtr institue un ordre

de priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une

activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé

(art. 21 al. 1 LEtr).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral (2C_633/2011 du 27 septembre 2011 ;2C_217/2009 du 11 septembre 2009,

consid. 2.2), l'art. 21 LEtr est applicable, au moins par analogie et en ce qui

concerne la priorité des travailleurs sur le marché suisse, à l'admission en

vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des

nouveaux États membres de l'Union européenne.

En ce qui concerne l'art. 21 LEtr,

dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait

se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.

Ainsi la jurisprudence a-t-elle en principe refusé l'octroi de l'autorisation

lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de

l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi

présentant des qualifications comparables (cf. PE.2012.0427 du 26 février 2013,

PE.2012.0392 du 12 février 2013 ; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012 ;

PE.2012.0041 du 14 juin 2012 ; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts

cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si

les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger pressenti. En

outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans les médias

(il faut tenir compte du fait que les offres d'emploi sont aussi faites, dans

certaines professions, via des sites web) et auprès de l'ORP pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, et

non plusieurs mois auparavant (PE.2012 0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0010 du

23.

mars 2012). Ainsi, la cour de céans a jugé que les exigences de recherches

suffisantes n'étaient manifestement pas remplies dans le cas d'un employeur qui

n'avait pas effectué de recherches sur le marché local ; l'emploi proposé

n'était au demeurant pas celui d'un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr

(PE.2013.0002 du 12 février 2013). Elle a également jugé que la parution de

quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une

année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette

demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement

de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de

recherches suffisantes sur le marché suisse. Les arguments avancés pour refuser

les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu

convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 et TF 2C_217/2009 précité).

S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du

poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands

magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été

effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009). Ont

aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou

deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour

l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP

(PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

Concernant les efforts de recherche

de l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEtr, l'Office fédéral des

migrations a édicté des directives intitulées "I. Domaine des

étrangers" (version du 1er mai 2012 – état au 1er

décembre 2012 ; pt. 4.3.2.1 ss) qui reprennent en substance la jurisprudence

précitée.

c) En l’espèce, la recourante a

fait valoir dans son recours qu’elle avait procédé à diverses recherches,

notamment auprès de l’ORP de Nyon et d’agences de travail temporaire, pour

recruter un travailleur suisse ou étranger au bénéfice d’une autorisation de

travail. Elle n’a fourni aucune pièce à cet égard. On ignore donc de quelle

manière l’annonce du poste à repourvoir était libellée. En outre, la recourante

n’a pas fourni d’indication sur les réponses qu’elle aurait reçues et les

motifs qui l’aurait amenée à refuser certaines candidatures. Elle ne fait pas

état d’annonces qu’elle aurait fait paraître dans les médias. Tout porte donc à

croire qu’elle cherchait avant tout à s’assurer les services de A. Y.________,

qu’elle connaissait, sans vraiment procéder à des démarches de recrutement

efficaces. On relèvera également que les deux associés-gérants de la recourante

sont B. Y.________ de Macédoine, et C. Y.________, qui sont probablement des

proches de A. Y.________, ce qui expliquerait le choix porté sur ce dernier. Si

l’on peut comprendre ce choix, il se heurte toutefois aux exigences légales en

la matière, les convenances personnelles devant s’effacer devant le principe de

la priorité des travailleurs disponibles sur le marché local de l’emploi.

4.

Indépendamment du critère de l’ordre de priorité

(art. 21 LEtr), la candidature de A. Y.________ doit également répondre aux

exigences de l’art. 23 LEtr relatives aux qualifications personnelles.

a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une

autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa

capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances

linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera

durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être

admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs

d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités

reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let b),

les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3

let c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international

(al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires

internationales de grande portée économique et dont l’activité est

indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

b) D’après les directives de

l’Office fédéral des migrations (ODM) dans le domaine des étrangers (séjour

avec activité lucrative, état au 1er décembre 2012), les requêtes

tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour activité lucrative

indépendante sont soumises à un examen des conditions relatives au marché du

travail selon l’art. 19 LEtr et peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en

résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On

considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de

l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de

l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de

travail pour la main-d’œuvre locale, procède à des investissements substantiels

ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1). Afin de

permettre à l’autorité d’examiner les conditions financières et les exigences

liées à l’exploitation de l’entreprise (art. 19 let. b LEtr), les demandes

doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de

vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra

notamment fournir des indications sur les activités prévues, l’analyse de

marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans

quantitatif et qualificatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les

investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les

liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer.

L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit

être joint (ch. 4.7.2.3).

Selon les directives, les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation à différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école

spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années

d’expériences; diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire;

connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines

spécifiques. L’existence des qualifications requises peut souvent, lors de

l’examen sous l’angle du marché du travail, être déduite également de la

fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu’il s’agit de personnes

appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du

travail (ch. 4.3.4).

c) En l’occurrence, la recourante

fait valoir que A. Y.________ dispose des qualifications, des compétences et de

l’expérience voulues. Elle souligne que le collaborateur dont elle a besoin

doit être soigneux, précis, costaud, de bonne présentation et fiable. Ces

qualités, que tout employeur espère trouver dans la personne de ses employés,

ne signifient pas que A. Y.________ puisse être assimilé à un cadre, un

spécialiste ou un travailleur disposant de qualifications professionnelles

particulièrement pointues. Au demeurant, tel ne saurait être le cas pour un

monteur de meubles, même performant dans son travail.

Les conditions posées à l’art. 23

LEtr ne sont donc manifestement pas remplies en l’espèce.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être rejeté et la décision du SDE du 1er mai 2013 confirmée.

Succombant, la recourante doit

supporter les frais judiciaires et n’a pas droit à des dépens (art. 49 et 55

LPA-VD)

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 1er

mai 2013 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 novembre 2013

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.