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Décision

PE.2013.0211

CDAP - PE.2013.0211 - 2013-12-11 - Pour voir laX._____ SA, Y._____/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

11 décembre 2013Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.__________________ SA est une société anonyme

dotée d'un capital-actions de 3'000'000 fr., entièrement libéré, dont le siège

est à Cointrin. Cette société dispose notamment d'une adresse à 2.************,

à 3.************ et à 4.************ où elle exploite, dans ces localités, une

boutique "5.************".

B.

Y.__________________ est un ressortissant

chinois né le 22 septembre 1982.

Son curriculum vitae (daté du 5 août

2009) indique qu'entre 2001 et 2005, il a étudié l'anglais et le commerce

international auprès de "University for International Relations of

PLA" et qu'il y a obtenu un diplôme en anglais en juillet 2005. Il a

ensuite travaillé plusieurs années dans une entreprise d'import/export

(assistant de vente de produits de décoration pour le marché européen). Au

moment d'entreprendre ses études en Suisse, son but était de devenir

photographe professionnel. Il entendait rentrer en Chine à l'issue de ses

études.

Selon l'autorisation de séjour figurant

au dossier, il est entré en Suisse le 22 octobre 2009 (soit à l'âge de 27 ans).

Il a fréquenté l'Ecole cantonale d'Art de 2.************ (ECAL) qui lui a

conféré le 18 juin 2011 le Diplôme d'études préparatoires aux hautes écoles

d'art et de design, attestant la réussite de l'année propédeutique option

"communication visuelle photographie".

Au dossier figure une autorisation

de séjour temporaire pour études (auprès de l'ECAL) délivrée par le SPOP le 13

septembre 2011 et valable jusqu'au 31 juillet 2012. Selon une attestation de

l'ECAL du 13 juillet 2011, l'intéressé poursuivra ses études à l'ECAL durant

l'année académique du 20 septembre 2011 au 29 juin 2012; cette attestation

indique "Département: année propédeutique".

C.

Le 4 octobre 2012, l'intéressé a sollicité la

prolongation de son autorisation de séjour pour une période de six mois afin de

lui permettre de trouver un travail en Suisse. Il a exposé que diplômé de

l'ECAL depuis 2011, il avait préparé l'examen d'entrée de l'Ecole de français,

langue étrangère, auprès de l'Université de 2.************ (UNIL), mais qu'il

avait échoué à cet examen (aucune pièce au dossier n'atteste ses allégations). Il

a produit une copie du titre délivré par l'ECAL.

Le 11 janvier 2013, le Service de

la population (SPOP) a informé l'intéressé du fait qu'il avait l'intention de

refuser la prolongation de son titre de séjour et de lui impartir un délai pour

quitter la Suisse. En effet, le délai de six mois pour rechercher du travail

après la fin de ses études était largement dépassé sur la base d'un diplôme

obtenu le 18 juin 2011.

D.

Le 11 janvier 2013, le Service de l'emploi (SDE)

a reçu une demande de permis de séjour avec activité lucrative émanant de X.__________________

SA (ci-après: la société) et Y.__________________ tendant à l'engagement du

second en qualité de collaborateur de vente au service de la première, emploi

qualifié, rémunéré 4'000 fr. brut par mois, treize fois l'an.

Le contrat de travail du 4 décembre

2012 prévoit que les lieux de travail sont les boutiques de 2.************ et 4.************

avec possibilité de déplacements sur le réseau selon les besoins.

Le 17 janvier 2013, le SDE a requis

des informations complémentaires (copies du curriculum vitae et des diplômes du

candidat pressenti; cahier des charges; preuves de recherches d'un candidat sur

le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus, courrier

motivant le choix du candidat).

Le 6 mars 2013, la société a écrit

au SDE ce qui suit:

" (…)

A la recherche d'un/e collaborateur/trice de

vente chinois/e pour notre boutique 5.************ de 2.************, nous

avons effectivement procéder à la mise en ligne d'une annonce sur nos

différents réseaux. Toutefois, nous avons reçu que très peu de dossiers et,

pour la plupart, sans aucun rapport avec notre secteur d'activité.

Il est très important pour une boutique de

luxe d'avoir des collaborateurs maîtrisant également la langue française

puisque nous avons aussi à nous occuper d'une clientèle locale, M. Y.__________________

a cet acquis contrairement à d'autres candidats rencontrés. De plus, M. Y.__________________

a eu l'occasion de faire un stage avec la Manufacture 7.************ pendant

ses études et X.__________________ SA (5.************ 2.************) est

également revendeur de cette Marque appartenant au 6.************ ce qui

représente à nouveau un net avantage puisqu'il connaît bien la maison.

Nos collaborateurs sont de plus en plus

amenés à préparer des présentations de qualité pour des envois à des clients

finaux. De par ses études à l'ECAL, M. Y.__________________ est extrêmement à

l'aise avec la communication visuelle et la photographie et peut ainsi préparer

des présentations qualitatives correspondant au standard attendu dans le

domaine du luxe. Ceci est un net avantage car les autres collaborateurs de la

boutique ne sont pas forcément à l'aise avec des programmes spécifiques (Adobe

Illustrator, InDesign et Photoshop, etc.) utilisés dans le cadre de la

publication.

Indépendamment du fait que nous venons

d'apprendre le départ futur d'un collaborateur chinois pour la même boutique 5.************

de 2.************, nous tenons à relever que nous n'avons trouvé chez aucun

autre candidat les compétences et qualités que nous percevons chez M. Y.__________________,

à savoir:

- Collaborateur trilingue (Chinois, Français et Anglais)

- Collaborateur doté d'un excellent sens relationnel et commercial

(études effectuées en Chine à l'Université des relations internationales)

- Collaborateur connaissant préalablement l'horlogerie

(stage auprès de 7.************ SA)

- Collaborateur maîtrisant les outils informatiques

permettant les publications commerciales de qualité destinée à des clients

finaux

- Connaissance des la culture, du goût et du Marché

chinois

(…)

Pour information, un poste similaire est

toujours en ligne sur nos différents sites pour le recrutement d'un

collaborateur ou d'une collaboratrice maîtrisant le chinois et que les

recherches sont là aussi difficiles.

(…)".

La société a joint des pièces à ses

explications (curriculum vitae de Y.__________________ qui mentionne un diplôme

un bachelor en commerce international [et non en anglais] et deux expériences

professionnelles [au lieu d'une]; copies de ses diplômes; cahier des charge du

poste intitulé "Description de fonction"; annonce parue sur le site

internet de 6.************ relative à un collaborateur/trice de vente 5.************

2.************).

Par courriel du 20 mars 2013, la

société a joint, en pièce attachée, une recommandation du vice-président de 7.************

SA, Z.______________, déclarant connaître Y.__________________ personnellement

et faisant état de ce qui suit:

"A mon sens, Monsieur Y.______________ [recte: Y.______________] Y.______________

est une personne honnête et avenante. Son bagage linguistique est un sérieux

atout pour la Boutique 5.************ de 2.************ et ses acquis de

l'horlogerie font de lui un collaborateur précieux.

M. Y.______________ [Y.______________] Y.______________ a notamment été consulté par la marque 7.************

pour sa montre "*****************". Sa connaissance de la culture

chinoise, de ses principes fondamentaux établis depuis des millénaires ainsi

que de sa symbolique nous ont été d'une grande aide.

Je le vois ouvert d'esprit, curieux et

désireux de découvrir la culture occidentale.

Je ne peux que me réjouir qu'il désire

obtenir une autorisation de travail et de séjour qu'il mérite, à mon sens,

pleinement.

(…)"

Dans un courriel du 21 mars 2013,

la société a encore précisé:

" (…)

- Définitions de l'activité et

du titre : il faut savoir que dans une boutique 5.************ comme à 2.************,

le trafic est faible et chaque collaborateur de vente est parallèlement à son

activité de vente, responsable d'un développement particulier; pour exemple :

une de nos collaboratrices de vente s'occupe également de toute la gestion du

SAV (administration, courrier et relances); un autre collaborateur est

également responsable du développement des relations PR avec les hôtes, etc.

C'est dans ce sens que le titre de collaborateur de vente couvre l'ensemble des

activités au sein de notre boutique. Nous ne souhaitons pas qu'au prétexte que

le collaborateur s'occupe d'une activité spécifique, il "délaisse"

l'activité de vente qui est quand même notre core business. Nous voulons bien

faire une exception dans le cadre de la définition du titre de M. Y.______________

si cela peut aider pour l'obtention du permis et le qualifier de collaborateur

de vente – chargé du développement du Marché Chinois. Nous nous basons de

préférence sur la description de fonction car en changeant son titre nous

allons créer une inégalité au sein de la boutique et cela nous dérange.

- Salaire : nos conditions de

salaire vont au-delà des recommandations de la CCT Declic applicable à 2.************,

les conditions sociale du 6.************ vont également au-delà des conditions

minimales (Caisse de pensions du 6.************, part employeur bien plus

importante; LAA : deux contrats supplémentaires : assurances soins en privé +

90% du salaire en cas d'incapacité; mise à disposition d'un uniforme de

travail; objet au porté; primes de ventes en plus du salaire de base).

- A titre d'exemple concernant

les primes de ventes, nous pouvons vous fournir sur demande et de manière

confidentielle le compte salaire d'un collaborateur qui a commencé aux mêmes

conditions que M. Y.______________; qui en plus de sa part de salaire a touché

annuellement des primes de ventes pour 15'400.-.

- Le formulaire de demande de

permis ne permettant pas la mention d'une part variable nous avons laissé les

conditions de base dans ce document mais il s'agit bien d'un salaire annuel de

CHF 4000 x 13 + part variable (estimée à 10'000/an) donc un total de CHF

62'000.- qui nous paraît tout à fait en ligne avec l'âge et la mission confiée

à M. Y.______________.

(…)".

E.

Par décision du 3 mai 2013, le SDE a refusé la

demande déposée par la société pour les motifs suivants:

"En dérogation à l'ordre de priorité

défini à l'art. 21, al. 1 et en vertu des dispositions de l'art. 21, al. 3 LEtr

un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si

son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique

prépondérant. Nous relevons que l'intéressé a obtenu un diplôme d'études

préparatoires aux hautes écoles d'art et de design de l'ECAL.

Aucune dérogation ne pouvant dès lors être

admise, il y a lieu d'examiner la demande sous l'angle des dispositions

relatives à la priorité. Or, l'admission de ressortissants des Etats tiers

n'est admise que s'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un

ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un

travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches

nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias

électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de

placement – pour trouver un travailleur. Tel n'est à notre avis pas le cas en

l'espèce."

F.

Par acte du 3 juin 2013, la société et Y.__________________

ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

d'un recours dirigé contre le refus du SDE du 3 mai 2013, concluant, avec dépens

à ce que la demande d'autorisation de séjour et d'exercer une activité

lucrative présentée par la société en faveur de Y.__________________ soit

admise.

Dans sa réponse du 3 juillet 2013,

l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le 20 août 2013, les recourants ont

déposé des observations complémentaires et requis l'audition en qualité de

témoin de A.______________.

Le 30 août 2013, le SDE a maintenu

sa position.

Le 11 septembre 2013, les

recourants ont réitéré l'audition du témoin précité.

G.

Le tribunal a tenu audience le 5 décembre 2013

en présence des parties, à l'exception du recourant Y.__________________ qui ne

s'est pas présenté et dont Me Marville a requis la dispense de comparution

personnelle sur le siège. Le SPOP a été dispensé de comparaître. Les recourants

ont produit une pièce.

Le témoin A.______________ a

déclaré ce qui suit:

" Je suis employée de la société

recourante. Je suis la responsable du marché chinois pour quatre boutiques. Je

suis plutôt à 3.************, dans la boutique même. Mais je suis aussi

responsable d'autres boutiques (2.************, Genève, 3.************, 4.************).

Je vais amener la clientèle dans les boutiques. Je travaille surtout à 3.************.

80 % du chiffre d'affaires correspond à des achats effectués par des clients

chinois. Il y a beaucoup d'étudiants chinois en Suisse, mais pour trouver une

personne compétente et qui parle chinois, français et anglais et qui est

motivée, c'est difficile. Je suis venue en 2002 en Suisse et je me suis mariée

en Suisse et ai obtenu un titre de séjour. Il y a une collaboratrice chinoise à

3.************ et une à 2.************. Ce n'est pas assez. Je suis souvent

obligée de monter à 4.************ lorsque des clients chinois sont annoncés

par l'agence de voyage car nous n'avons pas de collaborateur chinois à **************.

Il y a une collaboratrice chinoise à 2.************, mais elle n'arrive pas à

tout faire. La clientèle chinoise, parlant très peu l'anglais et pas du tout le

français, elle a besoin d'être prise en charge par nos soins et en chinois, y

compris pour l'accompagner par exemple au restaurant. Les boutiques sont

ouvertes la nuit spécialement pour la clientèle chinoise, pour des produits à

partir de 5'000 fr. et sans plafond.

A.______________

(s)"

H.

Le tribunal a statué à huis clos à l'issue de

l'audience.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être

admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré

qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a

été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au

profil requis n'a pu être trouvé.

En dérogation au principe posé par

l'alinéa premier, l'art. 21 al. 3 LEtr prévoit qu'un étranger titulaire d'un

diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative

revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis

provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de son

perfectionnement en Suisse pour trouver une telle activité.

b) Les parties sont divisées sur la

question de savoir si les conditions dérogatoires de l'art. 21 al. 3 LEtr sont précisément

réunies par le recourant Y.__________________, de nationalité chinoise.

Les recourants ont expliqué, en

substance, lors de l'audience que le diplôme d'études préparatoires aux hautes

écoles d'art et de design n'est par la force des choses pas transposable dans

le système européen de Bologne; il reste qu'il s'agit d'une formation

complémentaire, sous forme de module(s), voire de rang comparable à un master

après le "bachelor" chinois, toujours d'après les recourants.

c) En l'espèce, le recourant Y.__________________

est pressenti pour occuper à 2.************ un poste de collaborateur de vente

spécialisé dans le domaine de l'horlogerie, impliquant qu'il puisse répondre

aux exigences d'une clientèle chinoise parlant essentiellement le mandarin.

Il apparaît que l'intéressé dispose

d'un diplôme d'études "préparatoires" aux hautes écoles d'art et de

design, alors que l'ECAL délivre aussi d'autres titres intitulés "bachelor"

ou "master" (cf. www.ecal.ch/fr). Cela étant, le recourant ne peut manifestement

pas être considéré comme étant en possession d'un diplôme couronnant un

parcours en Suisse de niveau académique ou jugé équivalent, à savoir d'une

haute école dont il aurait suivi le cursus complet.

d) A l'appui de leurs conclusions,

les recourants se prévalent aussi de la recommandation

du vice-président de 7.************ SA, Z.______________ (cf. pièce 9 du

bordereau du 3 juin 2013 citée dans la partie "Faits" sous lettre C).

Il apparaît toutefois que le poste à repourvoir n'est pas celui d'un concepteur de montres

diplômé d'une école d'horlogerie en Suisse et appelé à concilier dans le cadre

de l'activité professionnelle envisagée les calendrier grégorien et chinois, mais

reste celui d'un collaborateur affecté à la vente de produis horlogers. Si les

cours suivis auprès de l'ECAL démontrent que le recourant Y.__________________

a assurément une sensibilité artistique et qu'il apprécie les beaux objets,

cela ne fait pas encore de lui un employé disposant d'une formation hautement

spécialisée, en faveur duquel la Suisse aurait consenti des investissements

pour sa formation et dont elle voudrait tirer profit pour remédier à une

pénurie aiguë de travailleurs en provenance de l'UE/AELE dans un certain

domaine de spécialité (v. 08.407 Rapport du 5 novembre 2009 de la Commission

des institutions politiques du Conseil national relatif à l'initiative

parlementaire "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers

diplômés d'une haute école suisse" in FF 2010 p. 373 et ss et projet de

modification de la LEtr in FF 2010 p. 389 et ss).

e) En définitive, le recourant Y.__________________

ne peut ainsi pas être considéré en l'état comme réunissant les conditions de

l'art. 21 al. 3 LEtr, ce qui dispense le tribunal d'examiner la question de

l'intérêt scientifique ou économique de la demande.

2.

Cela étant, l'ordre de priorité de l'art. 21 al.

1.

LEtr ainsi est applicable. L'employeur doit démontrer qu'aucun travailleur en

Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur

la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être

trouvé.

a) Les recourants se prévalent du

fait que le site internet de la société est consulté par le monde entier, ce

qui donne à ses recherches d'embauche une publicité qui ne peut pas être plus

vaste. A l'audience, la société a déclaré qu'elle avait en outre mandaté des agences

de placement spécialisées pour tenter de recruter le candidat recherché, sans

succès. Les recourants soutiennent que la conjonction des qualités de Y.__________________,

ses connaissances linguistiques, la résidence en Suisse spécifiquement ses

études à 2.************, rend "hors-concours" sa candidature. Ils

insistent sur le fait que Y.__________________ a une connaissance à la fois du

marché et des produits suisses, de surcroît de luxe, avec une passion quasi

artistique; ces connaissances associées à la maîtrise du mandarin et du

français constituent autant de critères pour une sélection dans un "mouchoir

de poche", éliminant naturellement les possibilités théoriquement

ouvertes aux travailleurs indigènes ou ressortissants de l'espace européen.

b) Le tribunal constate qu'hormis

la publication de l'annonce sur son site internet, la société n'a pas établi à

satisfaction de droit avoir effectué des recherches d'emploi effectuées sur le

marché suisse et de l'UE/AELE, au moyens d'annonces parues dans la presse,

notamment spécialisée. Or, il s'agit d'une condition sine qua non, selon la

jurisprudence. A titre d'exemple, dans un arrêt PE.2009.0173 du 24 août 2009

consid. 5, le tribunal a, en effet, jugé que deux annonces parues dans un

quotidien romand étaient insuffisantes; en conséquence, l'employeur n'avait pas

été autorisé à engager une Japonaise maîtrisant l'anglais et le japonais alors

qu'elle était au bénéfice d'une expérience dans le domaine de la vente de

matières premières destinées à la biologie et qu'elle connaissait parallèlement

de l'intérieur la société partenaire de l'employeur.

Il n'y a pas lieu d'en juger

différemment dans le cas particulier en l'absence notamment de toute annonce

parue dans la presse.

c) L'instruction a permis par

ailleurs d'établir que la société recourante dispose dans certaines autres

boutiques, notamment à Genève, du personnel correspondant à ses critères. Cela démontre

qu'il existe bel et bien de la main-d'œuvre sur le marché indigène répondant à

ses attentes. On ne peut exclure que sur un marché horloger concurrentiel qui

se dispute les collaborateurs maîtrisant la langue chinoise, un salaire mensuel

de l'ordre de 4'000 fr., sans compter les primes, ne soit pas suffisamment

attractif pour décider des candidats à faire le déplacement dans le canton de

Vaud, voire jusqu'à 4.************.

d) En conclusion, la décision

attaquée ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir

d'appréciation de l'autorité intimée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours aux frais des recourants.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 3 mai 2013 par le Service

de l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 décembre 2013

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.