PE.2013.0241

CDAP - PE.2013.0241 - 2013-11-28 - X.________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et

28 novembre 2013Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ SA, dont le siège est à 1********,

est une société anonyme active dans le commerce de textiles, d'articles en cuir

et de tous biens mobiliers. Le 4 mars 2013, elle a conclu un contrat de travail

de durée indéterminée avec B. Z.________, ressortissante roumaine née le ********

1986, avec entrée en vigueur le 1er avril 2013, portant sur une

activité de vendeuse rétribuée à raison de 3'500-- francs bruts par mois. Par

demande non datée parvenue au Service de l'emploi (ci-après : SDE) le 15 mars

2013, X.________ SA a sollicité en faveur d'B. Z.________ une autorisation de

séjour avec activité lucrative. Elle a produit un certificat, non daté,

attestant que l'intéressée avait effectué un stage en qualité de vendeuse du 4

au 9 mars 2013. Le 18 mars 2013, le SDE a requis la production d'un certain

nombre de documents complémentaires. Le 24 avril 2013, il a invité X.________

SA à annoncer le poste vacant auprès de l'office régional de placement

compétent. X.________ SA a donné suite aux requêtes du SDE.

Par décision du 17 mai 2013, le SDE a refusé de

délivrer à B. Z.________ l'autorisation de séjour et de travail sollicitée au

motif que X.________ SA n'avait fait état d'aucune preuve de recherches sur le

marché suisse du travail pour repourvoir le poste de vendeuse proposée à B.

Z.________ avant le dépôt de la demande de permis de travail.

X.________ SA a recouru contre

cette décision le 20 juin 2013 auprès de la cours de céans. Elle a notamment

fait valoir qu'B. Z.________ était titulaire d'un baccalauréat et d'un diplôme

universitaire obtenus en Roumanie, qu'elle avait travaillé pendant plusieurs

années dans le domaine de la vente, qu'elle maîtrisait la langue anglaise,

qu'elle avait donné entière satisfaction lors du stage qu'elle avait effectué

en mars 2013, que les trois offres reçues pour le poste de vendeuse ne

correspondaient pas à son attente dès lors que les candidates ne maîtrisaient

pas la langue roumaine et que le SDE avait abusé de son pouvoir d'appréciation

et fait preuve de formalisme excessif en refusant de délivrer l'autorisation de

séjour et de travail requise.

Le SDE a produit au dossier la réponse au

recours en date du 21 août 2013. Il y a repris, en les développant, les motifs

invoqués à l'appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.

Dans son mémoire complémentaire du

14 octobre 2013, X.________ SA a encore ajouté que l'exigence de la maîtrise de

la langue roumaine s'expliquait par le fait qu'elle avait de nombreux clients

venant de Roumanie, qu'elle entretenait d'importantes relations commerciales

avec ce pays et que l'utilité des stages était compromise si l'employeur ne

pouvait pas engager ultérieurement un stagiaire lui ayant donné satisfaction.

Elle a sollicité la fixation d'une audience en vue d'entendre des témoins pouvant

attester de sa bonne foi.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. L'acte respecte

les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art.

99.

LPA-VD). Le recours a été formé par l'employeur, destinataire de la décision

attaquée, qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit

annulée ou modifiée (art. 75 let a LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en

matière sur le fond.

2.

Il convient à titre préalable d'examiner la

requête de la recourante en fixation d'une audience.

a) Le droit d'être entendu garanti

par l'art. 29 al. 2 Cst comprend notamment le droit pour l'intéressé de

s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise

touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur

son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre

(ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). Ce droit ne

s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque toutes

les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne

pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 s.

; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). En outre, les garanties minimales en matière

de droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst ne comprennent en

principe pas le droit d'être entendu oralement ou de faire entendre des témoins

(ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêt du TF 2C_382/2011 du 16 novembre

2011.

consid. 3.3)

b) En l'espèce, la recourante a eu

l'occasion d'articuler ses moyens dans deux écritures. Elle a pu faire valoir

l'ensemble de ses arguments. La cour de céans estime dès lors qu'elle est en

possession de tous les éléments utiles pour se prononcer. Au demeurant,

l'audition de témoins – la recourante n'indique pas leur identité et l'on voit

mal, à première vue, quelles sont les personnes susceptible de fournir des

renseignements complémentaires utiles en dehors des responsables de la

recourante – pour prouver la bonne foi de la recourante n'est pas nécessaire

dès lors que l'autorité intimée n'a pas invoqué qu'elle aurait été de mauvaise

foi. Le tribunal n'appointera donc pas d'audience.

3.

a) L'intéressée B. Z.________ étant de

nationalité roumaine, il faut se prononcer sur la question de l'application des

dispositions résultant de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération

suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 142.112.681). L'ALCP

accorde en effet aux ressortissants des États contractants un droit d'entrée,

de séjour, d'accès à une activité économique salariée et d'établissement en

tant qu'indépendant, ainsi que le droit de demeurer sur le territoire des

parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP).

L'extension de la libre circulation

à la Bulgarie et à la Roumanie, qui ont adhéré à l'Union européenne en 2007, a

fait l'objet de négociations en vue de la signature le 27 mai 2008 d'un nouveau

protocole (Protocole II ; RS 0.142.112.681.1) pour la mise en place progressive

de la libre circulation. Ce protocole est entré en vigueur le 1er

juin 2009. La période transitoire, durant laquelle des contingents et des

prescriptions relatives au marché du travail peuvent être appliqués (art. 10 §

1b et 2b), initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été prolongée jusqu'au

31.

mai 2014 (cf. notification du 27 mai 2011 de la Suisse au Comité mixte

Suisse - UE, institué par l'ALCP ; RO 2011 4127). La période transitoire

pourra, le cas échéant être prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (art. 10 § 4c al. 2

ALCP). Quant à la clause de sauvegarde spéciale de l'art. 10 § 4, ALCP, elle

pourra être activée à l'égard des ressortissants roumains et bulgare jusqu'à 10

ans après l'entrée en vigueur du protocole II, soit jusqu'au 31 mai 2019.

L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance

fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP ; RS

142.

), en application des périodes transitoires aménagées par l'art. 10

ALCP, prévoit que les dispositions transitoires mentionnées au paragraphe

précédent s'appliquent au plus durant les sept premières années suivant

l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.

En l'occurrence, B. Z.________,

ressortissante roumaine, est donc soumise aux contingents et aux prescriptions

relatives au marché du travail suisse prévus par l'art. 10 ALCP.

b) L'art. 21 LEtr institue un ordre

de priorité : un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une

activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé

(art. 21 al. 1 LEtr).

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral (2C_633/2011 du 27 septembre 2011 ;2C_217/2009 du 11 septembre 2009,

consid. 2.2), l'art. 21 LEtr est applicable, au moins par analogie et en ce qui

concerne la priorité des travailleurs sur le marché suisse, à l'admission en

vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des

nouveaux États membres de l'Union européenne.

En ce qui concerne l'art. 21 LEtr,

dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait

se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes.

Ainsi la jurisprudence a-t-elle en principe refusé l'octroi de l'autorisation

lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de

l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi

présentant des qualifications comparables (cf. PE.2012.0427 du 26 février 2013,

PE.2012.0392 du 12 février 2013 ; PE.2012.0285 du 4 décembre 2012 ;

PE.2012.0041 du 14 juin 2012 ; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts

cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si

les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger pressenti. En

outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans les médias

(il faut tenir compte du fait que les offres d'emploi sont aussi faites, dans

certaines professions, via des sites web) et auprès de l'ORP pendant la période

précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, et

non plusieurs mois auparavant (PE.2012 0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0010 du

23.

mars 2012). Ainsi, la cour de céans a jugé que les exigences de recherches

suffisantes n'étaient manifestement pas remplies dans le cas d'un employeur qui

n'avait pas effectué de recherches sur le marché local ; l'emploi proposé

n'était au demeurant pas celui d'un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr

(PE.2013.0002 du 12 février 2013). Elle a également jugé que la parution de

quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une

année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette

demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché suisse. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 et TF

2C_217/2009 précité). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que

la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les

présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de

l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30

décembre 2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches

par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt

de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence

d'annonce à l'ORP (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).

Concernant les efforts de recherche

de l'employeur dans le cadre de l'art. 21 LEtr, l'Office fédéral des migrations

a édicté des directives intitulées "I. Domaine des étrangers" (version

du 1er mai 2012 – état au 1er décembre 2012 ; pt. 4.3.2.1

ss) qui reprennent en substance la jurisprudence précitée.

c) En l’espèce, la recourante a

conclu un contrat de travail avec B. Z.________ avant même le dépôt de la

demande d’autorisation de séjour et de travail. Elle avait donc d’emblée décidé

de collaborer avec cette vendeuse, sans prendre la peine de prospecter sur le

marché local de l’emploi. Après que le SDE a attiré son attention sur les

exigences légales en matière d’embauche de personnel roumain, elle a signalé le

poste vacant, sans procéder par d’autres voies, telle que l’insertion

d’annonces dans les médias. En dépit du court laps de temps entre cette annonce

et la date de la décision attaquée, la recourante a reçu trois offres

d’engagement qu’elle a écartées pour le seul motif que les candidates - dont

les qualités en tant que vendeuses n’ont pas été mises en cause – ne

maîtrisaient pas la langue roumaine. Or, cette exigence linguistique a

manifestement été posée pour favoriser l’engagement d’B. Z.________. Même si la

recourante prétend entretenir des relations d’affaires avec la Roumanie, force

est de constater que le poste réservé à B. Z.________ est celui de vendeuse et

non pas de cadre commercial susceptible d’apporter une aide décisive dans le

développement de la société dans ses échanges avec la Roumanie. Pour le

surplus, la maîtrise de la langue roumaine n’est assurément pas indispensable,

à 1********, pour une activité de vendeuse dans le prêt-à-porter et la

décoration de vitrines.

Pour le surplus, l’argument de la

recourante selon lequel les stages perdraient leur utilité s’ils ne pouvaient

pas déboucher sur un engagement durable, ne résiste pas à l’examen. Le stage

effectué par B. Z.________ n’a fait l’objet d’aucune demande d’autorisation, de

sorte que la recourante ne saurait s’en prévaloir. S’il avait été autorisé, sa

durée n’aurait pas été limitée à six jours; les stages poursuivent un but de

formation et ne constituent pas un pré-requis en vue d’un engagement.

Il faut donc constater que la recourante

a d’emblée jeté son dévolu sur B. Z.________, dont elle appréciait les

nombreuses qualités. Si ce choix peut se comprendre, il se heurte toutefois aux

exigences légales en la matière, les convenances personnelles devant s’effacer

devant le principe de la priorité des travailleurs disponibles sur le marché

local de l’emploi.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit

être rejeté et la décision du SDE du 17 mai 2013 confirmée.

Succombant, la recourante doit

supporter les frais judiciaires et n’a pas droit à des dépens (art. 49 et 55

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 17 mai

2013 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 novembre 2013

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.