PE.2013.0271

CDAP - PE.2013.0271 - 2013-10-15 - X.______________ c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

15 octobre 2013Français12 min

Ressortissante thaïlandaise, la recourante a été engagée comme masseuse thaï. Or, elle ne remplit plus les conditions du regroupement familial et n'est plus autorisée à séjourner en Suisse. Non ressortissante d'un pays de la région traditionnelle de recrutement, elle ne présente pas les qualifications professionnelles requises pour qu'une unité du contignent soit libérée en sa faveur. C'est par conséquent à juste titre qu'une autorisation de séjour pour activité lucrative lui a été refusée.

Faits

Vu les faits suivants

Ressortissante thaïlandaise née en 1980, X.__________________

a obtenu une autorisation de séjour du fait de son mariage le 7 août 2009 avec Y.__________________,

ressortissant suisse. Le couple vit séparé depuis le 9 mai 2011; la vie commune

n’a pas repris depuis lors. Titulaire d’un diplôme de masseuse traditionnel

thaïlandais, X.__________________ a été engagée le 1er décembre 2011

en cette qualité par 1.************* S.àr.l., à Lausanne. Durant l’année 2012, un

salaire brut de 49'200 fr. lui a été servi. Le 29 mai 2013, le Service de la

population (ci-après: SPOP) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour de

l’intéressée et a prononcé son renvoi. Cette décision n’a pas été attaquée.

Le 20 mars 2013, 1.************* S.àr.l. a

requis du Service de l’emploi (ci-après: SDE) la délivrance d’une autorisation

de travail en faveur de X.__________________. A l’appui de sa demande, elle

fait valoir qu’elle a annoncé en vain le poste de masseuse traditionnelle à

l’Office régional de placement (ci-après: ORP) le 4 octobre 2012, et qu’elle a

fait publier, également en vain, trois annonces les 28 novembre et 7 décembre

2012, ainsi que le 20 février 2013. Le 21 juin 2013, le SDE a refusé d’octroyer

l’autorisation requise.

X.__________________ a recouru contre cette

dernière décision, dont elle demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée.

Le SPOP a produit son dossier, sans

se déterminer.

X.__________________ maintient ses

conclusions; elle a annoncé vouloir requérir la reconsidération de la décision

du 29 mai 2013.

Le 17 décembre 2013, le SPOP a

déclaré irrecevable cette dernière demande et subsidiairement, l’a rejetée.

Invitée à se déterminer, X.__________________

a maintenu son recours.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la

loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions rendues par les

autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autorité pour en

connaître. Il est compétent en l'espèce pour statuer sur la décision attaquée.

b) Bien qu'elle ne soit pas

destinataire de la décision attaquée, la recourante a qualité pour recourir,

dans la mesure où elle est directement atteint par cette décision qui l'empêche

de poursuivre son emploi, et dispose ainsi d'un intérêt digne de protection à

ce qu'elle soit annulée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD).

c) Au surplus, déposé en temps

utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est

formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le

fond.

2.

a) Aux termes de l’art. 11 al. 1 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger

qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé. L’art. 46 LEtr

précise que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou du titulaire

d'une autorisation d'établissement ou de séjour, ainsi que ses enfants

étrangers (art. 42 à 44) peuvent exercer une activité lucrative salariée ou indépendante

sur tout le territoire suisse.

b) La décision du 29 mai 2013 est

définitive et exécutoire; cela signifie que la recourante n’est plus autorisée

à séjourner en Suisse. Ainsi, elle ne remplit plus les conditions du

regroupement familial et ne peut plus exercer d'activité lucrative sur la base

de l'art. 46 LEtr. Afin de poursuivre son emploi chez 1.************* S.àr.l., la

recourante doit donc présenter une demande d'autorisation de séjour avec

activité lucrative, ce qu’elle a fait en l’occurrence, sans succès.

3.

a) Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à

l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable

concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de

l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1

let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au

séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer

une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité

lucrative, l’autorité cantonale – en l’occurrence, le SDE – décide notamment si

les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à

25.

LEtr.

En l'occurrence, l’autorité intimée

a refusé l'autorisation de travail en faveur de la recourante, au motif qu'une

unité du contingent annuel s'avère nécessaire pour l'activité envisagée (art.

20.

LEtr et 20 OASA) alors que la recourante n'est pas ressortissante d'un pays

de la région traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a

ensuite fait valoir que le recourant ne présente pas les qualifications

professionnelles requises au sens de l'art. 23 LEtr. Pour sa part, la

recourante conteste en substance la nécessité d'obtenir une unité du contingent

annuel pour son activité en raison du fait qu'il a été au bénéfice d'une

autorisation de séjour.

b) Les art. 20 LEtr et 20 OASA

prévoient des mesures de contingentement des autorisations de séjour pour les

ressortissants d'Etats non membres de l'UE ou de l'AELE et l'art. 21 LEtr prévoit

un ordre de priorité en faveur des travailleurs en Suisse. Cependant,

s'agissant de l'activité lucrative des membres de la famille d'un étranger, les

directives intitulées "I.

Domaine des étrangers" de l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) prévoient en

particulier ce qui suit (version 01.05.2012; ch. 4.4.1):

"Les articles 26 et 27 OASA prévoient

que la priorité (art. 21 LEtr) donnée aux demandeurs d'emploi étrangers se

trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler ne s'applique pas à la première

activité des personnes entrées en Suisse au titre du regroupement familial

(art. 44 et 45 LEtr). Cela signifie que notamment les titulaires d'une

autorisation de séjour ne peuvent se prévaloir d'une priorité à l'égard des

personnes qui sont entrées en Suisse au titre du regroupement familial.

Les membres de la famille d'étrangers qui

sont entrés en Suisse au titre du regroupement familial ne sont pas soumis aux

nombres maximums au sens des art. 19 et 20 OASA."

En l'espèce, la recourante est entrée

en Suisse au titre du regroupement familial et vise l'exercice d'une première

activité lucrative, de sorte qu'au sens des directives de l'ODM, elle ne doit

pas être soumise au contingent et à l'ordre de priorité en faveur des

travailleurs en Suisse prévus aux art. 20 et 21 LEtr. Dès lors, ces motifs ne

peuvent pas être invoqués pour lui refuser une autorisation de travailler. Cela

ne signifie pas encore que celle-ci doit lui être accordée.

c) A teneur de l’art. 23 LEtr,

seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent

obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de

cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou

qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des

domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Sur ce

point, on rappelle le contenu de la directive de l’ODM précitée (ch. 4.3.4):

"(…)Les

qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école

spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années

d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire;

connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines

spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du

travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être

déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

(…)

Le chiffre I 4.7 contient un résumé des

différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des

qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Elle énonce les

critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de

qualifications personnelles (art. 23 LEtr) et sert de directive pour l'examen

des cas individuels. "

Ainsi, s’agissant plus

particulièrement du personnel spécialisé, à l’image de la recourante, en

massages ayurvédiques et thaï la directive de l’ODM précitée ne conçoit leur

engagement que dans le cadre d’offres wellness dans des hôtels; elle précise à

cet égard (ch. 4.7.10.3):

«(…)

4.7.10.3.1

Généralités

Le caractère répétitif de ces activités ne permet que l’octroi d’une

autorisation de courte durée selon l’art. 19, al. 1, OASA ou l’art. 19, al 4,

let. a, OASA.

Avant l’octroi d’une autorisation, il est indispensable que des efforts de recrutement aient été déployés en

Suisse et dans l’espace UE/AELE.

4.7.10.3.2

Critères d’octroi d’une autorisation de courte durée selon

l’art. 19, al. 1, OASA ou l’art. 19, al. 4, let. a, OASA

Etablissement:

Hôtels de la catégorie de spécialisation wellness I et II selon le

système de classification élaboré par hotelleriesuisse.

Le fait que l’établissement dispose d’une offre wellness doit être

prouvé par la stratégie de l’hôtel ainsi que par la publicité faite en la

matière.

L’admission dans le domaine de l’alimentaire est exclusivement réglée

par les exigences posées aux cuisiniers de spécialités (chiffre 4.7.9).

Profil de la personne:

Des autorisations de courte durée peuvent être octroyées à des

spécialistes lorsqu’ils sont titulaires d’un diplôme obtenu lors d’une

formation à plein temps en massages ayurvédiques et thaï, reconnue par l’Etat,

et qu’ils disposent d’une expérience professionnelle récente de trois ans au

minimum.

(…)»

En l’espèce, force est de constater

que la recourante, qui vise l’obtention d’une autorisation de séjour pour

continuer à travailler comme masseuse thaï, ne remplit aucune de ces

conditions. Si ses qualifications personnelles pour ce poste ne sont pas

remises en cause, elles ne correspondent toutefois pas aux exigences de l'art.

23.

LEtr. Partant, la recourante ne remplit pas les conditions pour exercer une activité

lucrative au sens de l'art. 83 al. 1 let. a OASA (cf. dans le même sens, arrêt

PE.2011.0455 du 10 mai 2012).

4.

Il suit de ce qui précède que le recours doit

être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un

émolument judiciaire sera mis à la charge de la recourante (art. 49 et 91

LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art.

52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, du 21 juin 2013, est

confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 octobre 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.