PE.2013.0298

CDAP - PE.2013.0298 - 2013-11-05 - X.________/Service de l'emploi

5 novembre 2013Français17 min

Application des dispositions générales du code pénal suisse à une infraction relevant du droit pénal administratif, soit à la loi sur les travailleurs détachés (LDét). Il est reproché à la recourante de ne pas avoir obligé contractuellement un sous-traitant italien, faisant partie du même groupe, à respecter la loi, puisque deux collaborateurs de cette dernière entreprise ont travaillé un dimanche dans le canton, sur le site d'une usine, sans qu'une autorisation de travail dominical ait au préalable été requise. Depuis le 15 juillet 2013, il n'est plus possible de sanctionner l'entrepreneur principal dans des travaux autres que ceux expressément définis à l'art. 5 al. 1 LDét, nouvelle teneur, à savoir les travaux exécutés dans les secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre, du chef du non respect par son ou ses sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail, même dans l'hypothèse où celui-ci aurait manqué à son devoir de diligence au sens où l'entend le nouvel art. 5 al. 3 LDét. Au bénéfice de la lex mitior, le recours est admis et l'amende, annulée.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ AG est inscrite au Registre du

commerce de 1********-Ville depuis le ******** 1980. Elle a pour but le

commerce de machines et de matériel de production et de conditionnement. Elle

fait partie du groupe italien Y.________.

Selon attestation du Secrétariat d’Etat à

l’économie (ci-après: SECO) du 11 juillet 2011, Z.________ SA est au

bénéfice d’un service de piquet pour son usine d’2********. Cette entreprise a

fait l’acquisition auprès de X.________ AG de machines de conditionnement, la

fourniture comprenant l’installation et la mise en service. Le 28 janvier 2013,

X.________ AG a invité une autre société du groupe Y.________, A.________, à 3********

(4********/5********/Italie), à dépêcher des techniciens pour une intervention

dans l’usine de Z.________ SA. Pour l’installation et la mise en marche urgente

de deux machines servant à une ligne de conditionnement de blisters, A.________,

a détaché deux de ses employés à 2********, auprès de Z.________ SA: B.________

et C.________. Le 22 février 2013, le Service de l’emploi (ci-après: SDE) lui a

délivré deux attestations d’annonce d’une activité lucrative, pour la période

du 26 février au 12 mars 2013 et du 13 au 15 mars 2013 en ce qui concerne B.________,

pour la période du 27 février au 13 mars 2013 en ce qui concerne C.________.

Constatant que deux employés d’A.________

avaient travaillé le dimanche 3 mars 2013 sans qu’une autorisation de

travail dominical n’ait au préalable été délivrée, le SDE a invité, le 19 juin

2013, X.________ AG, en sa qualité d’entrepreneur contractant solidaire de son

sous-traitant, à se déterminer sur une éventuelle infraction de la part de son

sous-traitant à la loi fédérale sur les mesures d'accompagnement applicables

aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les

contrats-types de travail (LDét; RS 823.20). Dans ses déterminations du 24 juin

2013, X.________ AG s’est référée à l’annonce faite par A.________ et a

contesté toute omission de sa part; elle s’est référée à l’attestation que le

SECO a délivrée le 11 juillet 2011 à Z.________ SA.

Par décision du 1er

juillet 2013, le SDE a infligé une amende de 2'000 fr. à X.________ AG pour

infraction à la LDét. Il a également infligé une amende du même montant à A.________

X.________ AG a recouru contre cette dernière

décision, dont elle demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée.

Les parties ont maintenu leurs

conclusions respectives à l’issue du second échange d’écritures ordonné par le

juge instructeur.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

La décision attaquée statue sur le bien-fondé

d'une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, ce qui

entraîne que l'intéressé a, en principe, droit à des débats oraux et publics

(ATF 121 II 22; 219). En l’espèce, la recourante, assistée, s’est réservée la

faculté de requérir, le cas échéant, la tenue d’une audience. A l’issue du

second échange écritures cependant, elle ne l’a pas requis formellement. Devant

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est

en principe écrite (art. 27 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD;

RSV 173.36]). Dès lors, le

Tribunal peut se dispenser de tenir une audience. L’autorité intimée a produit

son dossier complet et les faits sont établis; le litige a trait, comme on le

verra ci-dessous, à des questions d’ordre exclusivement juridique, que le

Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors,

par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de

statuer en connaissance de cause, sans recueillir les explications orales de la

recourante.

2.

a) Le litige a trait au droit pénal

administratif. En la matière, les dispositions générales du code pénal suisse (CP;

RS 311.0) sont applicables aux actes réprimés par la législation administrative

fédérale, à moins que la présente loi ou une loi administrative spéciale n'en

dispose autrement (cf. art. 2 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit

pénal administratif [DPA; RS

313.

]). Sont des contraventions

les infractions passibles d'une amende (art. 101 CP; cf. en outre 333 al. 3 CP).

Les contraventions prévues par d'autres lois fédérales sont punissables même

quand elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la

disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a

été commise intentionnellement (art. 333 al. 7 CP). On rappelle qu’agit par

négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un

délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir

compte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions

commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (art. 12 al. 3

CP).

b) Est jugé d'après le présent code

quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code

(art. 2 al. 1 CP). Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux

délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en

jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que

la loi en vigueur au moment de l'infraction (ibid., al. 2). Vu l’art. 104 CP,

cette disposition s’applique aux contraventions. Elle est également applicable

en matière de droit pénal administratif (ATF 116 IV 258 consid. 3 p. 260). Dès

lors, le principe selon lequel s’appliquent aux faits dont les conséquences

juridiques sont en cause les normes juridiques en vigueur au moment où ceux-ci

se produisent connaît une exception en matière de sanctions administratives. Par

analogie avec le droit pénal, on appliquera à celles-ci rétroactivement le

nouveau droit, en vigueur au moment où l’autorité statue, s’il est plus

favorable à l’administré (ATF 133 IV 112, consid. 9.2 p. 114; 130 II 270

consid. 1.2.2 p. 273; 104 Ib 87 consid. 2b p. 90; cf. Kurt Hauri,

Verwaltungsstrafrecht, Berne 1998, pp. 8/9; Pierre Moor/Alexandre

Flückiger/Vincent Martenet, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., Berne

2012, nos 2.4.2.3 et 2.4.3.3; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle

1991, p. 123, références citées). Cette règle constitue une exception au

principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Elle se justifie par le fait

qu'en raison d'une conception juridique modifiée, le comportement considéré

n'apparaît plus ou apparaît moins punissable pénalement (ATF 89 IV 113 consid.

1a p. 116). Il y a donc lieu de comparer l'ancien droit avec le nouveau droit,

afin de déterminer lequel est le plus favorable en l'occurrence (ATF 2C_500/2012

du 22 novembre 2012 consid. 3.1;2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid.

3;2A.719/2004 du 11 mai 2005 consid. 2).

3.

En l’occurrence, il est reproché à la recourante

de ne pas avoir apporté la preuve qu’elle avait contractuellement obligé son

sous-traitant A.________ à respecter la LDét. On rappelle à cet égard que le

travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est

envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat

contractant) en vue d'y fournir une prestation de service en Suisse (par ex.

exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise); le travailleur et

l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement (cf.

art. 2 al. 3 de l’ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre

circulation des personnes, du 22 mai 2002 [OLCP ; RS 142.203], directives OLCP, chiffre 1.3.1 let. c; voir également art. 2 de la

Directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs

dans le cadre d'une prestation de services).

a) La LDét règle, selon son art. 1er

al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux

travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur

ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de fournir une

prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur,

dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let.

a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe

de l’employeur (let. b). L'art. 2 al. 1 LDét prévoit

que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les

conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales,

ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de

force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l’art. 360a CO dans

les domaines suivants: la rémunération minimale (let. a), la durée du travail

et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la

santé et l’hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et

des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination,

notamment l’égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f). L’art. 6 al.

1.

LDét impose à l’employeur d’annoncer à l’autorité désignée par le canton en

vertu de l’art. 7 al. 1 let. d avant le début de la mission, par écrit et dans

la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à

l’exécution du contrôle, notamment: l’identité des personnes détachées en

Suisse (let. a); l’activité déployée en Suisse (let. b); le lieu où les travaux

seront exécutés (let. c). L’employeur joint aux renseignements mentionnés à

l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des

conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter (al. 2). L'art.

7.

al. 2 LDét précise que l'employeur est tenu de remettre aux organes

compétents en vertu de l'alinéa 1 qui les demandent tous les documents

attestant du respect des conditions de travail et de salaire des travailleurs

détachés. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle. Aux termes de l’art. 9 al. 2 LDét, l'autorité cantonale compétente

en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d, peut: en cas d'infraction de peu de gravité

à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende

administrative de 5000 francs au plus (let. a); en cas d'infractions plus

graves à l'art. 2, en cas d'infraction visée à l'art. 12 al. 1, ou en cas de

non-paiement des amendes entrées en force, interdire à l'employeur concerné

d'offrir ses services en Suisse pour une période d'un à cinq ans (let. b); mettre

tout ou partie des frais du contrôle à la charge de l'entreprise ou de la

personne fautive (let. d).

b) Dans sa version en vigueur jusqu’au

14.

juillet 2013, l’art. 5 LDét prévoyait que si les travaux sont exécutés par

des sous-traitants ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger,

l’entrepreneur contractant, tel l’entrepreneur total, général ou principal, doit

obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la présente loi (al.

1). A défaut, l’entrepreneur contractant pourra faire l’objet des sanctions

prévues à l’art. 9, en cas d’infractions à la présente loi commises par les

sous-traitants; il pourra également être tenu civilement responsable du

non-respect des conditions minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas,

l’entrepreneur contractant et le sous-traitant sont solidairement responsables

(al. 2). Cette disposition a été modifiée le 14 décembre 2012 (RO 2013 p.

2121; cf. en outre BO CE 2012 p. 880 et BO CN 2012 pp. 2033/2034); depuis le 15

juillet 2013, date de son entrée en vigueur, elle a la teneur suivante:

1.

Si des

travaux sont exécutés dans les secteurs de la construction, du génie civil et

du second oeuvre par des sous-traitants, l'entrepreneur contractant

(entrepreneur total, général ou principal) répond civilement du non-respect par

les sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail

mentionnées à l'art. 2, al. 1, de la présente loi.

2.

L'entrepreneur contractant répond solidairement de tous les sous-traitants lui

succédant dans la chaîne contractuelle. Il n'en répond que dans la mesure où le

sous-traitant a été poursuivi préalablement en vain ou ne peut être poursuivi.

3.

L'entrepreneur

contractant peut s'exonérer de la responsabilité prévue à l'al. 1 s'il prouve

avoir accompli son devoir de diligence dans la mesure commandée par les

circonstances s'agissant du respect des conditions de travail et de salaire

lors de chaque sous-traitance de travaux. L'entrepreneur contractant a

notamment rempli son devoir de diligence si ses sous-traitants ont établi de

manière crédible sur la base de documents et de justificatifs, qu'ils

respectent bien les conditions de salaire et de travail.

4.

l'entrepreneur contractant n'a pas rempli son devoir de diligence conformément

à l'al. 3, il peut se voir infliger les sanctions prévues à l'art. 9. L'art. 9,

al. 3, n'est pas applicable.

c) Le contrôle

des conditions fixées dans LDét incombe aux autorités cantonales compétentes en

vertu de l'art. 7 al. 1 let. d LDét. Il en va notamment ainsi de la poursuite

et du jugement des infractions à ladite loi (art. 13 LDét). La loi cantonale du

5.

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) désigne à cette fin le SDE

comme autorité compétente (art. 71 LEmp).

4.

a) La responsabilité pénale de la recourante est

fondée sur l’art. 5 LDét. L’autorité intimée reproche à celle-ci de ne pas avoir obligé contractuellement A.________

à respecter la loi, puisque deux employés de cette dernière entreprise ont

travaillé le dimanche 3 mars 2013 sur le site de Z.________, à 2********, sans

qu’ait été requis au préalable une autorisation de travail dominical au sens de

l’art. 19 al. 4 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur

le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11). Il

est certain qu’en ne requérant pas d’autorisation de travail dominical

temporaire, A.________ a contrevenu aux conditions de travail prescrites par la

LTr, s’agissant la durée du travail et du repos (art. 2 al. 1 let. b LDét). Or,

il est établi que l’intervention chez Z.________ a été commandée par la

recourante. Sans doute, celle-ci conteste le fait qu’A.________, qui fait

partie du même groupe, ait été son sous-traitant. Cette

question peut, quoi qu’il en soit demeurer indécise.

b) Lorsque l’autorité intimée a

statué dans la présente cause, le contenu de l’art. 5 LDét permettait sans

doute de sanctionner le comportement de la recourante. Celle-ci n’apportant pas

la preuve qu’elle a obligé contractuellement A.________, à respecter la LDét,

contrairement à l’obligation qui lui est imposée par l’alinéa 1er de

la disposition précitée, il en résulte, conformément à l'alinéa 2 de cette

disposition, qu’elle répond du manquement éventuel du sous-traitant. Ainsi

qu’on l’a vu ci-dessus, l’art. 5 LDét a cependant été modifié depuis lors.

Il ressort de son alinéa 1er, nouvelle teneur, que cette

disposition, qui fonde la responsabilité civile et pénale de l’entrepreneur

principal, ne s’applique qu’aux travaux exécutés dans les

secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre (al. 1). Il en

résulte que depuis le 15 juillet 2013, il n’est plus possible de sanctionner

l’entrepreneur principal dans des travaux autres que ceux expressément définis

à l’art. 5 al. 1 LDét, nouvelle teneur, du chef du non respect par son ou ses

sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail, même

dans l’hypothèse où celui-ci aurait manqué à son devoir de diligence au sens où

l’entend le nouvel art. 5 al. 3 LDét. Or, force est de constater que les

travaux commandés en l’occurrence par la recourante à A.________

ne font pas partie du champ d’application du nouvel art. 5 al. 1 LDét. Cela

signifie que le nouveau droit est plus favorable à la recourante, puisque

celle-ci n’aurait pas été poursuivie si les faits qui lui sont reprochés

avaient été commis dès et y compris le 15 juillet 2013. Sans doute, la

recourante a agi avant cette dernière date. Cependant, elle invoque à juste

titre l’application de la lex mitior, puisqu’en appliquant de façon rétroactive

le nouveau droit, son comportement n’est plus punissable pénalement.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent ainsi

le Tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Vu l’issue

du recours, il se justifie de statuer sans frais (art. 48 al. 1 et 91 LPA-VD). Bien

qu’elle obtienne gain de cause, la recourante souffrira de voir ses dépens

réduits (art. 56 et 91 LPA-VD). En effet, c’est au bénéfice d’une circonstance

nouvelle, postérieure à la décision attaquée, qu’elle a pu invoquer avec succès

l’applicabilité in casu de la lex mitior.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 1er

juillet 2013 est annulée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.

L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de

l’économie et du sport, versera à X.________ SA des dépens, réduits à 1'000

(mille) francs.

Lausanne, le 5 novembre 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.