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Décision

PE.2013.0310

CDAP - PE.2013.0310 - 2013-11-13 - X.________ /Service de la population (SPOP)

13 novembre 2013Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, ressortissant algérien né le ********

1979, est entré en Suisse en 1999 comme requérant d’asile. Par décision de l’Office

fédéral des réfugiés du 26 avril 1999, sa demande d’asile a été rejetée et son

renvoi de Suisse a été ordonné. Par la suite, X.________ est resté en Suisse.

B.

Le 2 mars 2007, le Service de la population

(SPOP) a imparti à X.________ un délai de deux semaines pour quitter la Suisse.

Le 30 mai 2007, l’Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une

interdiction d’entrée en Suisse valable du 23 mai 2007 au 22 mai 2012. Le 7

novembre 2007, le SPOP lui a imparti un nouveau délai d’un mois pour quitter la

Suisse.

C.

Le 19 septembre 2012, le SPOP a informé X.________

du fait qu’il envisageait de prononcer à son encontre une décision de renvoi de

Suisse et de proposer à l’ODM une mesure d’éloignement. Par courrier du 26

septembre 2012, X.________ a indiqué au SPOP qu’il avait ouvert un dossier de mariage

auprès de l’Etat civil. Sa fiancée est une ressortissante italienne titulaire

d’une autorisation d’établissement. Le couple, qui fait ménage commun, a un

fils, né le ******** 2010, qui a été reconnu par X.________ le 31 mars 2011.

D.

Le 23 avril 2013, le SPOP a informé X.________

du fait qu’il envisageait de refuser de lui délivrer une autorisation de

séjour, principalement en raison des condamnations dont il avait fait l’objet.

Un délai au 23 mai 2013 lui était imparti pour se déterminer. Dans un courrier

du 22 mai 2013 adressé au SPOP, la fiancée de X.________ a notamment relevé que

celui-ci avait changé, qu’il voulait commencer une nouvelle vie et que leur

enfant était très attaché à son père. X.________ s’est déterminé le même jour

par l’intermédiaire du Centre social protestant.

E.

Par décision du 10 juillet 2013, le SPOP a

refusé de délivrer à X.________ une autorisation de séjour en vue de mariage et

a prononc¿son renvoi de Suisse. Le SPOP retenait que les condamnations dont il

avait fait l’objet faisaient apparaître l’existence d’un comportement personnel

constituant une menace actuelle pour l’ordre public. Les condamnations mentionnées

dans la décision étaient les suivantes:

- le 25 juillet 2002 par le Ministère

public du canton de 2********, à une peine d’emprisonnement de 2 mois pour

délit contre la Loi fédérale sur les stupéfiants, délit contre la Loi fédérale

sur le séjour et l’établissement des étrangers;

- le 3 mars 2003 par le Juge

d’instruction de 2********, à une peine d’emprisonnement de 30 jours, pour

violation d’une mesure (mesures de contrainte en matière de droit des

étrangers);

- le 18 novembre 2003 par l’Untersuchungsrichteramt

I Berner Jura-Seeland, 3********, à 30 jours d’arrêts, pour contravention à la

Loi fédérale sur le transport public (commis à réitérées reprises) et

infractions d’importance mineure (vol);

- le 18 février 2004 par le Gerichtskreis

III 4********-Büren-Erlach, 4********, à une peine d’emprisonnement de 15 jours

pour utilisation d’un cycle ou cyclomoteur sans droit, violation des règles de

la circulation routière, recel et concours d’infractions;

- le 27 août 2004 par le Gerichtskreis

III 4********-Büren-Erlach, 4********, à une peine d’emprisonnement de 2 mois,

pour vol, vol (complicité), atténuation de la peine, concours d’infractions;

- le 8 septembre 2005 par le Juge

d’instruction de la Côte, 5********, à une peine d’emprisonnement de 30 jours

et à une amende de CHF 300.-, pour vol, rupture de ban, délit contre la Loi

fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers, contravention à la Loi

fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers;

- le 9 novembre 2005 par le Juge

d’instruction du Nord vaudois, 6********, à une peine d’emprisonnement de 1

mois, pour vol, récidive et concours d’infractions;

- le 10 octobre 2006 par le

Tribunal correctionnel de 1********, à une peine d’emprisonnement de 9 mois,

pour vol, vol (tentative), contravention à la Loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers et concours d’infractions;

- le 16 novembre 2007 par le Juge

d’instruction de 1********, à une peine privative de liberté de 3 mois, pour

séjour illégal, contravention à la Loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers et concours d’infractions;

- le 14 avril 2009 par le Juge

d’instruction de 1********, à une peine privative de liberté de 6 mois, pour

vol, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, faux dans les titres, séjour

illégal;

- le 29 novembre 2010 par le Juge

d’instruction de 1********, à une peine privative de liberté de 150 jours, pour

vol (tentative), séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et

concours d’infractions;

- le 10 novembre 2011 par le

Ministère public de l’arrondissement de 1********, à une peine privative de

liberté de 60 jours, pour vol, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, séjour

illégal, activité lucrative sans autorisation et concours d’infractions;

F.

Par acte du 12 août 2013, X.________ a déposé un

recours contre la décision du SPOP du 10 juillet 2013 auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à son

annulation. Le SPOP a déposé sa réponse le 19 août 2013. Il conclut au rejet du

recours. Le 2 septembre 2013, la Direction de l’Etat civil a produit le dossier

relatif à la procédure de préparation de mariage. Le 26 septembre 2013, le

conseil de X.________ a produit un courrier rédigé par sa fiancée. Le 2 octobre

2013, le SPOP a indiqué qu’il maintenait sa position.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le

Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur

recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit

aucune autre autorité pour en connaître. La cour est ainsi compétente pour

statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les

formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte

qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieuse la question de savoir si c'est à

juste titre que le SPOP a refusé de délivrer au recourant une autorisation en

vue de mariage.

Selon la jurisprudence, un

étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit

au mariage garanti par l’art. 12 de la convention du 4 novembre 1950 de

sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101)

et l’art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18

avril 1999 (Cst.; RS 101) un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de

s’y marier (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.5 p. 356 ss). Ainsi, les autorités de

police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de

mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte,

invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît

clairement que l’intéressé remplira les conditions d’une admission en Suisse

après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers [LEtr ; RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait

en effet disproportionné d’exiger de l’étranger qu’il rentre dans son pays pour

s’y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit

de revenir en Suisse pour s’y marier. En revanche, dans le cas inverse, soit

si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de

l’étranger, il apparaît d’emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois

marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers

pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue de

mariage ; il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son

séjour en Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la

suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du

législateur de briser l’automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre

l’introduction d’une demande de mariage et l’obtention d’une autorisation de

séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 359 s).

Vu ce qui précède, il convient

d’examiner si, une fois marié, le recourant pourra être admis à séjourner en

Suisse. Cette question doit être examinée au regard de l'Accord du 21 juin 1999

entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses

Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS

0.142.112

) (cf. consid 3 ci-après) et de l’art. 8 de la convention du 4

novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

(CEDH; RS 0.101) (cf. consid 4 ci-après).

3.

a)

A teneur des art. 4 et 7 ALCP, le droit de séjour et d’accès à une activité

économique est garanti aux ressortissants des Etats membres et aux membres de

leur famille, quelle que soit la nationalité de ceux-ci. Selon les art. 4 ALCP et 2 de l'Annexe I de l'ALCP, les

ressortissants d'une partie contractante ont le droit de séjourner et d'exercer

une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante. Selon l’art. 3 Annexe I ALCP, les membres de la famille d’une

personne ressortissante d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont

le droit de s’installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de

la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants

de moins de 21 ans ou à charge (al. 2 let. a).

Comme l'ensemble des autres droits octroyés par l'Accord sur la

libre circulation des personnes, ces droits ne peuvent être limités que par des

mesures d'ordre ou de sécurité publics, au sens de l'art. 5 par. 1 de l'Annexe

I de l'ALCP, dont le cadre et les modalités sont définis par la directive

64/221/CEE et la jurisprudence pertinente y relative de la Cour de justice des

Communautés européennes (v. p. ex.2C_15/2009 du 17

juin 2009).

Conformément à la jurisprudence de

la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), le Tribunal fédéral

interprète les limitations au principe de la libre circulation des personnes de

manière restrictive. Ainsi, le trouble de l'ordre social que constitue toute

infraction à la loi ne suffit pas à justifier le recours, par une autorité

nationale, à la notion de "l'ordre public" pour restreindre

cette liberté; il faut une menace réelle et d'une certaine gravité, affectant

un intérêt fondamental de la société (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182; 129

II 215 consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE; ATF 2C_547/2010

précité consid. 3). L'évaluation de cette menace doit se fonder

exclusivement sur le comportement personnel de celui qui en fait l'objet, et

non sur des motifs de prévention générale détachés du cas individuel. La seule

existence de condamnations pénales ne peut automatiquement motiver des mesures

d'éloignement en application de l'ALCP. Les autorités nationales sont tenues de

procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts

inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement

avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit,

ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances

les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour

l'ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s. et les arrêts cités de

la CJCE; 129 II 215 consid. 7.4 p. 222; cf. également ATF 134 II 10 consid. 4.3

p. 24 qui souligne le "rôle déterminant" du risque de

récidive). Selon les circonstances, le seul fait du comportement passé de la

personne concernée peut réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF

130.

II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s. et l'arrêt cité de la CJCE du 27 octobre

1977.

C-30/77 Bouchereau, Rec. 1977 p. 1999 ch. 29). Cela pourra être admis en

particulier pour les multi-récidivistes qui n'ont pas tiré de leçon de leurs

condamnations pénales antérieures (Laurent Merz, Le droit de séjour selon

l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 2009 I p. 302; ég. arrêt

2C_908/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.1). Il n'est pas nécessaire qu'il soit

établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir.

Inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive

soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que

revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en

réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en

fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la

nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de

l'atteinte qui pourrait y être portée (ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s.).

L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien

juridique menacé est important (ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 176

consid. 4.3.1 p. 185 s.; ATF précité 2C_547/2010 consid. 3; ATF

2C_664/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). En outre, comme lorsqu'il

s'agit d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre

de n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des

garanties découlant de la CEDH et en tenant compte du principe de la

proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184; ATF 2A.12/2004 consid.

3.

).

b) En l’espèce, il ressort du

dossier que le recourant a commis de nombreux délits entre 2000 et 2007, soit principalement

des vols. Il a en outre été condamné à 2******** pour avoir vendu du hachisch,

les faits remontant au début des années 2000. Les infractions n’étaient pas

particulièrement graves puisque les peines prononcées n’ont jamais excédé deux

mois. Fait exception la condamnation à neuf mois d’emprisonnement prononcée le

10.

octobre 2006 par le Tribunal correctionnel de 1******** pour vol, tentative

de vol et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des

étrangers (LSEE), les faits remontant à 2005 et au début de l’année 2006. Par

la suite, le recourant a encore notamment été condamné pour avoir volé des

cartes bancaires avec lesquelles il a effectué des retraits d’argent, les faits

remontant aux mois d’octobre et de novembre 2007. Il a enfin été condamné pour

une tentative de vol commise le 1er juin 2010 (cf. ordonnance

du juge d’instruction de 1******** du 29 novembre 2010). A cela s’ajoutent

différentes condamnations liées à sa situation irrégulière au regard de la

législation en matière de police des étrangers, y compris pour avoir exercé une

activité lucrative sans autorisation ainsi qu’une condamnation pour avoir

utilisé une fausse carte d’identité française.

La gravité des infractions commises

par le recourant durant près de 10 ans ne doit pas être minimisée. Il convient toutefois

de constater que sa situation a connu un changement très important avec la

naissance de son enfant au mois de décembre 2010 et son projet de mariage avec

la mère de cet enfant. Il ressort de différents courriers de la fiancée du

recourant figurant au dossier qu’il s’agit d’un projet sérieux et que l’enfant

est très attaché à son père. Le tribunal n’a ainsi pas de raison de mettre a

priori en doute la sincérité du recourant lorsqu’il dit aspirer à partir sur de

nouvelles bases et à mener une vie de famille normale avec son épouse et son enfant.

Ceci semble au demeurant confirmé par le fait qu’il n’a plus commis

d’infractions depuis le mois de juillet 2010. On relèvera également que la

situation financière de la famille ne devrait pas poser de problème puisque la

fiancée du recourant dispose d’un diplôme de secrétaire et qu’elle devrait pouvoir

disposer d’un emploi stable. Dès que sa situation aura été régularisée, le recourant

devrait également être en mesure de travailler dès lors qu’il dispose

apparemment d’une formation de plombier, domaine dans lequel il aurait déjà

travaillé lors de son séjour en Suisse (cf. procès-verbal d’audition de la

police de 1******** du 10 octobre 2007).

On constate ainsi que, avec son mariage

et la régularisation de sa situation, le recourant va se trouver dans une

situation très différente de celle extrêmement précaire qu’il a connue durant

les années 2000. Dès lors que cette précarité a manifestement joué un rôle

important dans les nombreux petits délits qu’il a commis, l'existence d’un

risque significatif de récidive et, par conséquent, d'une menace actuelle pour

l'ordre public ne saurait être retenue.

4.

a) L'art. 8 par. 1 CEDH

garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale. L'art. 8 par. 2 CEDH prévoit qu'il ne peut y

avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour

autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure

qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à

la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et

à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la

morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

La jurisprudence rappelle que l'art.

8.

CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé.

Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve

en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au

droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I 153 consid. 2.1 pp. 154

s., 143 consid. 1.3.1 p. 145). Il n'y a cependant pas atteinte à la

vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent

leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé

si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse, ce qui

est le cas de la future épouse du recourant, peut quitter ce pays sans

difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155,

143.

consid. 2.2 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la

famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres

difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art.

8.

par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances

et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et

l'intérêt public à son refus (ATF 135 I 153

consid. 2.1 p. 155).

b) En l’occurrence, il ne serait

guère envisageable que la famille quitte la Suisse pour s’établir en Algérie.

Le refus de délivrer une autorisation de séjour après le mariage impliquerait

par conséquent certainement une séparation de la famille et un éloignement du

recourant de son fils, ce qui serait très préjudiciable pour ce dernier compte

tenu des liens qu’ils entretiennent. Dès lors que, pour les raisons évoquées

ci-dessus, le risque que le recourant commette de nouveaux délits apparaît très

faible, la pesée des intérêts en présence conduit à constater que le recourant

devrait également être en mesure d’obtenir une autorisation de séjour après son

mariage sur la base de l’art. 8 CEDH.

4.

Les

considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

l'annulation de la décision attaquée, le dossier étant retourné au SPOP afin

qu’il délivre une autorisation de séjour au recourant. Vu le sort du recours,

le présent arrêt sera rendu sans frais. Assisté par un mandataire

professionnel, le recourant a droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du 10 juillet 2013 du Service de la

population est annulée, le dossier lui étant retourné afin qu’il délivre une

autorisation de séjour au recourant.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

Le recourant a droit à une indemnité de 2'000

(deux mille) francs à titre de dépens, à charge du Service de la population.

Lausanne, le 13 novembre 2013

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.