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Décision

PE.2013.0355

CDAP - PE.2013.0355 - 2013-12-05 - X._____________ SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

5 décembre 2013Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________________ SA est une entreprise active

dans le domaine du commerce, montage, location et représentation d'échafaudages.

Elle est représentée par Z._________________, administrateur président avec

signature individuelle, ainsi que par A._________________, administrateur avec

signature individuelle.

B.

Le 22 avril 2013, le Contrôle des chantiers de

la construction a procédé à l'inspection d'un chantier à 2.************* sur

lequel travaillait l'entreprise X.________________ SA . Lors de ce contrôle, il

a été constaté que Y._________________, ressortissant du Kosovo, n'était pas au

bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail en Suisse. Ce fait est

confirmé par le rapport établi le même jour par la Police cantonale vaudoise.

C.

Suite à ce contrôle, deux rapports ont été

établis par le Contrôle des chantiers de la construction et transmis au Service

de l'emploi (ci-après: SDE). Le premier rapport (n° 2013.2046 du 23 avril 2013)

concerne l'entreprise contrôlée X.________________ SA; il constate

notamment:

-

Que Y._________________ est employé de

l'entreprise genevoise 3.************* Sàrl, dont le siège social est à 4.*************

(ci-après: 5.*************) et qu'il a été prêté, le jour du contrôle, à

l'entreprise X.________________ SA.

-

Que ce fait a été confirmé par les déclarations

de Y._________________, par des employés de l'entreprise X.________________ SA,

ainsi que par l'associée gérante d'5.*************.

-

Que deux autres employés de l'entreprise X.________________

SA présents sur le chantier le jour du contrôle étaient en règle.

Le deuxième rapport (n° 2013.2047

du 6 mai 2013) du Contrôle des chantiers de la construction concerne 5.*************

et constate les mêmes faits que ceux exposés dans le rapport (n° 2013.2046)

concernant l'entreprise X.________________ SA.

Le 13 mai 2013, le Contrôle des

chantiers de la construction dans le canton de Vaud a informé X.________________

SA qu'en l'absence d'irrégularité, le rapport établi (n° 2013.2046) était

classé sans suite.

D.

Le 21 mai 2013, le SDE a informé X.________________

SA qu'il allait rendre une décision à la suite du contrôle effectué le 22 avril

2013 par les inspecteurs du marché du travail. Un délai a été fixé à X.________________

SA pour déposer des déterminations

Le 3 juin 2013, X.________________

SA a fait valoir ses arguments dans une lettre adressée au SDE dont les

passages pertinents sont reproduits ci-dessous:

"Nous accusons réception de

votre correspondance du 21 mai 2013 lequel (sic!) ne manque pas de nous

surprendre. En effet, après notre entretien téléphonique, vous nous aviez

déclaré qu'il y avait une erreur puis, deux jours plus tard vous revenez en

arrière pour nous informer que nous sommes responsables.

Selon le courrier dont copie vous est

jointe, émanant du contrôle des chantiers de la construction daté du 13 mai

dernier, il est clairement stipulé qu'aucune irrégularité n'a été constatée et

le rapport est classé sans suite.

Toutefois, la personne incriminée

travaillait depuis peu pour notre sous-traitant 5.*************. Certes nous avons

notre part de responsabilité morale dans cette affaire.

Nous tenons néanmoins à vous rendre

attentif que depuis maintenant cinq ans nous nous battons afin de rendre public

cette façon de faire. Etant donné la conjoncture actuelle ainsi que la baisse des

prix, nous sommes obligés de faire appel à des sous-traitants si nous voulons

garder la pérennité de notre société face aux grandes entreprises. Ce qui nous

force à procéder comme eux et sous-traiter certains travaux.

[…]"

E.

Le 7 août 2013, le SDE a rendu à l'encontre d'X.________________

SA une décision qui concerne la violation de la loi fédérale sur les étrangers

du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), dont le dispositif est le suivant:

"1. X.________________

SA doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main

d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'est pas encore fait, vous voudrez

bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel

concerné.

2. toute

demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par X.________________

SA, à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, sera rejetée (non-entrée

en matière);

3. un

émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée

en matière est mis à la charge de X.________________ SA;

Pour le surplus, Monsieur A._________________,

en tant qu'employeur, est formellement dénoncé aux autorités pénales, qui

reçoivent copie de la présente et du dossier".

La décision du SDE du 7 août 2013 indique

également que l'entreprise X.________________ SA a déjà été sanctionnée le 8

février 2012 pour infraction aux dispositions du droit des étrangers.

F.

Le 9 septembre 2013, X.________________ SA a

adressé au SDE une lettre dans laquelle elle contestait la décision du 7 août

2013, principalement, au motif que l'employé contrôlé en situation irrégulière

était engagé par un "sous-traitant", à savoir par 5.*************.

Considérant qu'il pouvait s'agir

d'un recours, le SDE a transmis la correspondance du 9 septembre 2013 de X.________________

SA (ci-après: la recourante) à la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal comme objet de sa compétence.

Invité à se déterminer sur le fait

que l'inspection du travail avait rendu un rapport constatant l'absence

d'irrégularité de la part de la recourante, le SDE a retenu, dans sa réponse du

4 octobre 2013, que la recourante était, en tant qu'entreprise locataire de

service, responsable de l'employé prêté par 5.************* et qui travaillait

pour son compte sur le chantier contrôlé. Le SDE a maintenu sa position et a

conclu au rejet du recours. Il a fourni à l'appui de ses déterminations les

rapports complets de l'inspection du travail concernant la recourante

(n° 2013.2046) et l'entreprise 5.************* (n° 2013.2047).

G.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant

d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès de autorités compétentes.

Le non respect de cette obligation

expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de

l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée,

l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes

d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à

l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de

ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour

l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé

"sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne

ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE;

RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il

pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en

l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la

proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les

références).

2.

La recourante conteste que Y._________________ –

l'ouvrier contrôlé en situation irrégulière le 22 avril 2013 – soit son employé.

Elle affirme que ce dernier était l'employé d'5.************* qui œuvrait sur

le chantier en qualité de sous-traitante. Le SDE considère en revanche que

l'employé en situation irrégulière avait été prêté à la recourante par 5.*************.

a) L'art. 91 al. 1 LEtr

exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des

autorités compétentes. Dans un arrêt du 16 novembre 2009, le Tribunal fédéral a

rappelé que, selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le

séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), qui garde, pour l'essentiel, sa

valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome

qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des

obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1 p. 174; 99 IV 110 consid. 1 et 4

p. 113 pour un cas d'application; cf. Felix Klaus, Ausländische Personen als

Arbeitnehmende, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser éd., Bâle

2009, n° 17.246). Dans ce même arrêt, dans lequel il s'est prononcé sur

l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de

services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le

service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), le Tribunal

fédéral a précisé que l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un

seul employeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location. Au

contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le

travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre

de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important. Ainsi,

l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au

sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation

pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de

diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr. Il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009

consid. 4.2, 5.2 et 5.3; GE.2009.0192 du 14 avril 2010 consid. 3).

b) En l'espèce, il appert du rapport

n° 2013.2046 du Contrôle des chantiers de la construction que le

travailleur en situation irrégulière, à savoir Y._________________, avait été

prêté à la recourante pour travailler sur le chantier contrôlé le 22 avril 2013.

Ces faits ont été confirmés par Y._________________, ainsi que par deux employés

de la recourante. Contactée par l'inspecteur du travail, l'associée gérante d'5.*************

(la société bailleresse de service) a également attesté avoir prêté Y._________________

à la recourante. Force est ainsi de constater que la recourante doit être

considérée comme l'employeuse de fait de Y._________________ au sens de l'art.

91.

LEtr.

En l'occurrence, et compte tenu de

la jurisprudence rappelée ci-dessus, il appartenait à la recourante, en tant

qu'employeuse de fait, de contrôler que Y._________________ remplissait les

conditions légales pour travailler en Suisse.

Il est ainsi établi que la

recourante a engagé un travailleur étranger sans s'assurer qu'il était autorisé

à séjourner et exercer une activité lucrative en Suisse et n'a donc pas pris

les dispositions qui lui incombaient. Au regard de ces

éléments, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la

recourante avait contrevenu à l'art. 91 LEtr et qu’elle a sanctionné son

comportement sur la base de l’art. 122 al. 1 LEtr.

3.

La décision entreprise devant être confirmée

dans son principe, il reste à examiner si l'infraction commise justifie la

sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus

d'entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que la

recourante serait appelée à formuler pour une durée de trois mois et la mise

des frais à sa charge.

a) S’agissant des sanctions, le

principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une

appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des

circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4

p. 488 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF

du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à

propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor/Etienne

Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd.,

Berne 2011, p. 134 s. et p. 136), ce qui

correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les

circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le

principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des

critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction

pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr,

l'intérêt public en cause (ATF 125 II 561 consid. 2b p. 567 [retrait

d’admonestation du permis de conduire]; 103 Ib 126 consid. 5 p. 130

[retrait du droit d'importer]).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal

administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise

un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir,

surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a

jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une

telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434

du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait toutefois relevé que la

gravité de la faute – cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière,

dont certains pendant plusieurs années – pouvait justifier sans sommation une

sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Parmi les cas jugés plus

récemment, on relève la confirmation d’une sanction de trois mois prononcée dans

une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 où la recourante, qui avait déjà

reçu une sommation pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au

bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail, avait commis une

nouvelle infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers. Par

ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131 du 27 avril 2009),

le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois

mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars

2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été

condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période de deux mois

et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère

sans autorisation de travail ou avait tardé à requérir les autorisations utiles

auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août

2010.

(cause PE.2010.0087), le tribunal de céans a examiné le cas d’une société

qui, après avoir reçu une sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un

ressortissant étranger sans autorisation, puis une ultime sommation le 10

juillet 2007 pour des faits semblables, avait à nouveau employé un étranger

sans autorisation. Le tribunal a constaté que la sanction de douze mois était

largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment

tranchées, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus

graves. L’autorité n’ayant pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une

sanction aussi lourde, le tribunal a considéré que la décision attaquée

souffrait d’un défaut de motivation en ce qui concernait la quotité de la

sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité

de la sanction. Dans un arrêt PE.2012.0090 du 28 septembre 2012, la cour de

céans a confirmé une sanction d'une durée de douze mois prononcée contre une

société récidiviste qui, en l'espace de quatre ans, avait pour la quatrième

fois été sanctionnée pour avoir employé du personnel étranger non autorisé. Récemment,

le tribunal a confirmé le rejet des demandes d’admission de travailleurs

étrangers pour une durée de six mois à l’encontre d’une entreprise récidiviste

qui avait déjà été condamnée à une suspension de trois mois pour des faits

similaires ; dans ces circonstances une simple sommation ne pouvait pas

entrer en ligne de compte (PE.2013.0171 du 2 octobre 2013 consid. 2b/bb).

b) En l'espèce, l'autorité intimée

a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers

formulée par la recourante pendant une durée de trois mois. La recourante a

déjà été sanctionnée le 8 février 2012, pour une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Partant,

on se trouve dans un cas de récidive. Une simple sommation n'entre dès lors pas

en ligne de compte et c'est à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un

blocage des autorisations à l'encontre de la recourante (ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009; arrêt PE.2012.0434 du 25 février 2013; PE.2011.0258 du 27 juin 2012). S'agissant du prononcé d’une sanction d’une durée de trois mois,

il n'apparaît pas excessif compte tenu des circonstances, particulièrement du

fait que la recourante avait dans un proche passé été condamnée pour des faits

similaires.

c) Dans la décision attaquée,

l'autorité intimée a par ailleurs mis à la charge de la recourante un émolument

administratif à hauteur de 500 francs. L'intéressée ne conteste expressément ni

le principe d'un tel émolument, ni sa quotité dans le cas d'espèce. On se

bornera dès lors à relever qu'à teneur de l'art. 123 al. 1 LEtr, des émoluments

peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels

effectués en vertu de la présente loi, les débours occasionnés par les

procédures prévues dans la présente loi pouvant être facturés en sus. Dans ce

cadre, il résulte de l'art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement vaudois du 8 janvier

2001.

fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que

le Département de l'économie (devenu le Département de l'économie et du sport à

compter du 1er juillet 2012) perçoit un émolument de 500 fr. pour

une décision de non-entrée en matière en cas de violation du droit des

étrangers. Dans la mesure où c'est bel et bien un tel montant qui a été réclamé

à la recourante dans le cas d'espèce, et dès lors qu'il n'est pas allégué en

quoi ce montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu, la décision de

l'autorité intimée doit être confirmée sur ce point également.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art.

49.

al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a

contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 7 août

2013 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.________________ SA.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 décembre 2013

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.