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Décision

PE.2013.0418

CDAP - PE.2013.0418 - 2014-02-18 - X.________ Sàrl/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail

18 février 2014Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 12 août 2013, le Service de l’emploi

(ci-après: le SE) a procédé à un contrôle sur le chantier de l’immeuble « Y.________

SA », à 2********. Il a constaté qu’un employé de la société X.________

Sàrl, A. Z.________, ressortissant du Kosovo né le ********1965, n’était pas

titulaire d’autorisation de travailler. Pour ces motifs, et compte tenu d’une

précédente infraction au droit des étrangers sanctionnée le 26 mars 2010, le SE

a, le 24 septembre 2013, sommé X.________ Sàrl de respecter désormais les

procédures applicables à l’engagement de la main d’œuvre étrangère (1), prononcé

que toute demande de travailleurs étrangers serait rejetée pour une durée de

trois mois (non-entrée en matière ; 2), et mis l’émolument de décision,

par 500 fr., à la charge de la société (3). En outre, le SE a dénoncé B.

C.________, en tant qu’employeur, aux autorités pénales.

B.

Par ordonnance pénale du 17 octobre 2013, le

Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois a condamné B. C.________

à 30 jours-amende à 70 francs, compte tenu d’un antécédent prononcé le 11 mars

2010. B. C.________ a formé opposition contre dite ordonnance pénale.

C.

X.________ Sàrl a recouru contre la décision du 24

septembre 2013, dont elle demande la réforme en ce sens qu’aucune sanction n’est

prise à son encontre, les frais de la procédure étant laissés à la charge de

l’Etat. Elle fait en substance valoir qu’elle avait engagé A. Z.________ en

2005, alors que ce dernier était au bénéfice d’une autorisation de séjour

valable. Dès lors, au moment du nouvel engagement de l’intéressé le 29 janvier

2013, elle a cru de bonne foi, se fondant sur les dires de son employé, que

celui-ci était toujours au bénéfice d’un permis valide. Au surplus, aucune

instance appelée notamment à affilier le travailleur (AVS, SUVA, Fédération

vaudoise des entrepreneurs) n’avait manifesté de réticence.

Le SE propose le rejet du recours.

Le Service de la population (ci-après: le SPOP) a renoncé à se déterminer.

D.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal

cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours

rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune

autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les

recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en

matière de police des étrangers.

b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le

recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.

A titre préalable, la recourante requiert la

suspension de la cause pendante dans l'attente du jugement pénal.

a) Conformément à l'art. 25 LPA-VD

l'autorité peut, d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes

motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre

procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante.

b) En l'occurrence, la présente

procédure ne dépend pas d'une éventuelle condamnation pénale de l’organe de la

recourante. Il est certes vrai que, à la suite de l’opposition formée contre

l’ordonnance pénale du 17 octobre 2013, les faits sur lesquels devra statuer le

tribunal compétent sont les mêmes que ceux qui font l’objet de la présente

cause, il ne sont pas contestés. La durée de la procédure pénale est en outre

incertaine.

Dès lors, il se justifie de ne pas

suspendre la présente procédure dans l'attente de l'issue de la procédure

pénale.

3.

La recourante sollicite également la tenue d'une

audience.

a) Le droit d'être entendu, tel

qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend le droit pour l'intéressé

de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise

touchant sa situation juridique, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit

donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur

son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1;

132.

II 485

consid. 3.2; 127 III 576

consid. 2c; 127 V 431

consid. 3a; 124 II 132

consid. 2b et la jurisprudence citée). Le droit de faire

administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le

moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la

demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit

cantonal (ATF 119 Ib 492 consid.

5b/bb). Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend

toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition

de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L’autorité peut donc mettre un terme à

l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient

l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts

cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

b) En l'espèce, une fois encore, il

sied de constater que les faits de la cause ne sont pas contestés, seule leur

appréciation et les conséquences juridiques qu’il convient de tirer sont

divergentes entre l’autorité intimée et la recourante. Dès lors, la tenue d'une

audience d’instruction ne se justifie pas.

4.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr:

"1 Tout étranger qui entend exercer en

Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité

compétente du lieu de travail envisagé.

2.

Est considérée comme activité lucrative

toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même

si elle est exercée gratuitement.

3.

En cas d'activité salariée, la demande

d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative

telle qu'elle est définie par l'art. 6 de l'ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a

été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

b) Selon l'art. 91 LEtr, un devoir

de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur

doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes.

2.

Quiconque sollicite, en Suisse, une

prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui

fournit la prestation de service est autorisée à exercer une activité en Suisse

en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes."

La simple omission de procéder à

l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités

compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16

novembre 2009,2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).

Au titre des sanctions, l'art. 122

al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"1 Si un employeur enfreint la présente

loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2.

L'autorité compétente peut menacer les

contrevenants de ces sanctions.

3.

(...)".

Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr

reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre

2007.

On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de

l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l'Office fédéral des

migrations (ODM), ci-après "les directives"",

qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été

remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des

directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55

OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"(...) Les sanctions peuvent donc

varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle

générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les

sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou

d'une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – peut ne

s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de

l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas

(trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur

les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents (...)."

Quant à la jurisprudence rendue

sous l'art. 55 OLE, le Tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité

d'adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la

terminologie de l'art. 55 OLE – sur les sanctions qu'il pourrait encourir,

surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure,

avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. Dans ces cas, sous

l’angle de la proportionnalité, une sommation s’impose (cf., en dernier lieu,

arrêt PE.2012.0298 du 26 novembre 2012, et les arrêts cités).

c) La recourante ne conteste pas

que A. Z.________ ne disposait pas d’un permis de séjour valable, à l’époque

des faits. Elle ne conteste pas plus avoir déjà fait l’objet d’une sanction en

2010.

La recourante invoque néanmoins sa

bonne foi en exposant avoir sollicité différentes instances en lien avec

l’engagement de son employé, notamment en lien avec son affiliation AVS ou son

assurance-accident, sans que ces dernières n’élèvent la moindre objection. Le

service intimé, pour sa part, considère que les démarches effectuées par la

recourante ne sauraient justifier ou excuser le fait qu’elle ne s’est pas

assurée que son employé disposait d’une autorisation de travail.

Il convient tout d'abord de

rappeler que la recourante a fait l’objet d’une sanction en 2010 pour une

précédente infraction au droit des étrangers, ce qu’elle ne nie pas, de sorte

qu'elle doit être considérée comme étant familière avec les différentes procédures

et contraintes légales en relation avec l'engagement de personnel étranger. Si

elle avait un doute à cet égard, elle était tenue, conformément à l'article 91

LEtr, de vérifier préalablement à l'engagement, que son employé étranger était

bien autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le

cas échéant, auprès des autorités compétentes. Or l'autorité compétente est le

service cantonal de l'emploi, de sorte qu'elle ne saurait se prévaloir d’une

absence de réaction d’entités qui n’ont aucune compétence en la matière. Elle

ne saurait pas plus se contenter des dires de son employé, qui disposait d’une

autorisation en 2005, soit près de dix ans avant son engagement, et qui ne lui

pas présenté de permis valable entre la signature du contrat de travail en

janvier 2013 et le contrôle, effectué en août suivant. Au contraire, on pouvait

raisonnablement attendre de la recourante que, dans ces circonstances, elle se

renseigne de manière complète et spontanée auprès de l'autorité intimée compétente,

ce qu'elle n'a pas fait.

En définitive, la recourante était

tenue de vérifier que son employé disposait d’une autorisation de travail. En

ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant

de l'art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors qu’il s’agit d'un cas de récidive, une non-entrée

en matière d’une durée de trois mois, soit le minimum prévu par les directives

et au sens de l'art. 122 LEtr constitue une sanction appropriée laquelle

respecte également le principe de proportionnalité. La décision querellée doit

ainsi être confirmée sur ce point.

5.

La recourante conteste en outre devoir

s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 500 francs.

Aux termes de l'art. 123 al. 1

LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les

actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par

les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est précisé

à l'art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant les

émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département

de l'économie perçoit un émolument de 500 fr. pour une décision de non-entrée

en matière en cas de violation du droit des étrangers.

En l'espèce, l'émolument réclamé

dans la décision querellée est bien de 500 francs. Il n'est pas allégué en quoi

ce montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu. La décision de

l'autorité intimée doit par conséquent être confirmée sur ce point également.

6.

Le recours doit ainsi être rejeté, la décision

attaquée confirmée, et les frais mis à la charge de la recourante; il n’y a pas

lieu d’allouer des dépens (art. 49, 52, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du 24 septembre 2013 du Service de

l'emploi est confirmée.

III.

L'émolument de justice, de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante X.________ Sàrl.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 février 2014

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.