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Décision

PE.2013.0474

CDAP - PE.2013.0474 - 2014-08-13 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

13 août 2014Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, né en 1962, exploite en raison

individuelle, à 1********, une entreprise de peinture et plâtrerie en bâtiment.

Il est inscrit au Registre du commerce du canton de Vaud depuis le 18 janvier

2008. Selon ses indications, il emploie une personne.

B.

Le 28 juin 2013, X.________ a saisi les

autorités communales de 1******** d’une demande de permis de séjour avec

activité lucrative en faveur de son fils, Y.________, né en 1987 d’une

précédente union et de nationalité nigériane, qu’il souhaitait alors engager en

qualité de comptable. A l’appui de cette demande, X.________ a précisé que son

fils Y.________ était sur le point d’obtenir un diplôme en comptabilité à l’issue

de ses études en Angleterre et qu’il souhaitait lui transférer la

responsabilité de ce secteur au sein de son entreprise. X.________ a ajouté

qu’il était marié en Suisse, père de trois enfants vivant sous son toit, et que

son fils Y.________, qui avait toujours vécu au Nigeria, aurait dû le rejoindre

en Suisse, alors qu’il était encore mineur, si sa mère, décédée depuis lors, ne

s’y était pas opposée. Cette demande a été transmise au Service de l'emploi (ci-après:

SDE), comme objet de sa compétence. Le 4 novembre 2013, cette autorité a refusé

de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________.

C.

X.________ a recouru contre cette dernière

décision, dont il demande l’annulation.

Le SDE a produit son dossier; il

propose le rejet du recours et la confirmation du dossier.

Le SPOP a produit son dossier, sans

se déterminer.

A l’issue du second échange

d’écritures, X.________ et le SDE ont maintenu leurs conclusions respectives.

D.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

A titre préliminaire, on rappelle que seuls les

ressortissants des Etats tiers, avec lesquels la Suisse n’est liée par aucune

convention, ayant droit au regroupement familial, peuvent invoquer le droit

constitutionnel à l’exercice d’une activité lucrative (ATF 123 I 212 consid. 2c

p. 216). Tel n’est pas le cas du recourant, dont le père a la nationalité

suisse, mais qui est majeur et a toujours vécu au Nigeria.

2.

a) Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à

l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable

concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de

l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20]).

Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue

de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment

si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18

à 25 LEtr.

b) A teneur de l'art. 11 LEtr,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé

(al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée

ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande

d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Le service chargé, en

vertu du droit cantonal, d'octroyer les autorisations de travail - le SDE en

l'occurrence (cf. art. 64 al. 1

let. a de la loi sur l'emploi du 5 juillet 2005 [LEmp, RSV 822.11]) -

décide si l'activité d'un étranger est considérée comme une activité lucrative

au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr et, en cas de doute, il soumet le cas, pour

décision, à l'Office fédéral des migrations (ODM; cf. art. 4 OASA).

c) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son

employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20

à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le

nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun

travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu

un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis

n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de

l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoient en particulier

ce qui suit (dans leur version au 4 juillet 2014):

"(…)Les employeurs sont tenus

d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les

emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à

du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé

dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail

sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail(…)" (ch. 4.3.2.1).

"L’employeur

doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).

Ces règles correspondent à ce que

prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant

le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.

Dans leur jurisprudence constante,

le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit

public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant

à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner

la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle

en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf. notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai

2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les

arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui

souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour a jugé que la parution

de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une

année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette

demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé

sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant

d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le

site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était

pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant

été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre

2009). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie

d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la

demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à

l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009; v. en

outre dans le même sens, PE.2013.0157 du 31 juillet 2013).

d) A teneur de l’art. 23 LEtr.,

seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent

obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de

cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou

qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des

domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant

des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes

de la directive de l’ODM précitée (ch. 4.3.4):

"(…)Les

qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire

; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des

domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du marché du

travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être

déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de

personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.(…)"

3.

a) En l’espèce, l’autorité intimée a refusé

l'autorisation de travail en faveur de Y.________, au motif qu'une unité du

contingent annuel s'avérait nécessaire pour l'activité envisagée (art. 20 LEtr

et 20 OASA) alors que l’intéressé n'est pas ressortissant d'un pays de la

région traditionnelle de recrutement au sens de l'art. 21 LEtr. Il a ensuite

fait valoir que X.________ ne présentait pas les qualifications

professionnelles requises au sens de l'art. 23 LEtr. Pour sa part, le recourant

fait valoir au contraire que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr seraient

remplies et qu’au surplus, la demande soumise aux autorités ne nécessiterait

pas, en raison de sa spécificité, la prise en compte du contingent annuel.

b) Si l’on s’en tient en premier

lieu au contenu de la demande initiale du recourant, force est d’admettre que

l’autorité intimée a refusé à juste titre de délivrer l’autorisation de séjour

requise. Selon ses propres explications, la volonté du recourant était

d’engager son fils pour lui confier la responsabilité de la comptabilité de son

entreprise de plâtrerie-peinture. Or, il n’a effectué aucune recherche sur le

marché local avant de proposer cet emploi à son fils. Il n’apparaît pourtant

pas qu’une entreprise du genre de celle du recourant ne puisse pas trouver un candidat

en Suisse ou dans l’Union européenne pour un poste de comptable. A cela s’ajoute

qu’il est douteux que Y.________ puisse être considéré

comme un travailleur qualifié au sens où l’entend l’art. 23 al. 1 LEtr. Certes,

ce dernier vient d’achever la formation entreprise depuis 2009 auprès de la

Business School of London, mais on peut légitimement s’interroger sur le besoin

de l’entreprise du recourant, dont la taille apparaît au demeurant comme étant

plutôt modeste, d’engager un comptable diplômé. Quant aux autres tâches qui, le

cas échéant, seraient dévolues dans l’entreprise à Y.________ pour seconder le

recourant, elles ne requièrent pas des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières. Au contraire,

l’engagement de Y.________, qui aurait dû rejoindre son père au bénéfice du

regroupement familial lorsqu’il était encore mineur, suscite les plus sérieuses

réserves et semble résulter en réalité d’une pure convenance personnelle de la

part de l’employeur. Partant, Y.________ ne remplit pas les conditions pour

exercer une activité lucrative au sens de l'art. 83 al. 1 let. a OASA.

b) Dans ses écritures, le recourant

laisse à présent entendre qu’il pourrait envisager de transmettre son

entreprise à son fils Y.________. Il ajoute cependant que ce projet ne sera pas

réalisé dans l’immédiat. En l’état, les conditions ne sont pas remplies pour

qu’une autorisation de séjour pour l’exercice d’une activité lucrative salariée

soit délivrée en faveur de Y.________ dans l’entreprise du recourant, comme on

l’a vu au paragraphe précédent; peu importe à cet égard que celui-ci souhaite

ultérieurement lui transmettre les rênes de son entreprise. Lorsque la

réalisation du projet du recourant sera d’actualité, il appartiendra à Y.________

de saisir l’autorité d’une nouvelle demande en vue d’exercer une activité

lucrative indépendante, conformément à l’art. 19 LEtr, et à celle-ci, de

statuer. En effet, les personnes qui, à l’image de ce dernier, proviennent

d’Etats tiers ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité

indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement

(art. 38 al. 4 LEtr), ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.

4.

Il suit de ce qui précède que le recours doit

être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Au vu de l’issue du recours, un

émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant (art. 49 et 91 de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte

(art. 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 4

novembre 2013, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de X.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 août 2014

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.