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Décision

PE.2014.0044

CDAP - PE.2014.0044 - 2015-01-26 - X._____, Y._____ /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

26 janvier 2015Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Les époux A._______________ et B._______________

exploitent le restaurant «Y._______________ » X.______________ Sàrl à 1.*************.

B.

Par contrat de travail du 1er

novembre 2013, X.______________ Sàrl a engagé Z.______________, ressortissante

roumaine née le 17 avril 1975, en qualité d’aide de cuisine à plein temps dès

le 1er janvier 2014, pour une durée indéterminée, pour un salaire

mensuel brut de 3'400 fr.

Avisé de cette relation

contractuelle par le Service de la population, le Service de l'emploi, Contrôle

du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a attiré

l'attention de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ »,

le 18 novembre 2013, sur les conditions d'engagement particulières aux

travailleurs roumains et l'a invitée à déposer une demande de main-d'œuvre

étrangère en bonne et due forme, accompagnée notamment des "preuves de

recherches préalablement effectuées en vue de trouver un travailleur sur le

marché indigène du travail".

Faisant suite à cette requête, X.______________

Sàrl Restaurant « Y._______________ » a adressé, le 28 novembre 2013,

une demande formelle de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Z.______________.

A l’appui de celle-ci, la société a relevé que le contrat du dernier employé

d’aide de cuisine remontait à plusieurs mois et qu’il avait dû être résilié en

raison d’un comportement inadéquat au travail. Elle a encore précisé que les

quelques personnes qui s’étaient présentées pour le poste n’avaient montré que

peu d’intérêt pour le travail proposé, de sorte qu’il a été décidé, dans un

premier temps, de pallier l’absence d’un aide de cuisine par une réorganisation

à l’interne. Cette solution n’étant pas viable à long terme, il s’est avéré

indispensable de procéder à l’engagement d’un nouveau collaborateur, en la

personne de Z.______________, qui rassemblait toutes les qualités requises et

que les exploitants du restaurant connaissaient personnellement. Etait

également jointe à cette lettre, la confirmation d’inscription, datée du 24

octobre 2013, à l’office régional de placement de Pully (ci-après : ORP)

de l’offre d’emploi suivante

« Intitulé du poste: Aide de cuisine

Description du poste: Polyvalence dans une

petite brigade, un établissement familial.

-

préparation de salades, desserts, parfois aide

pour hors d’œuvres, entrées

-

plonge, casserolier,

-

divers nettoyages

Sens

de l’initiative, dynamisme, débrouillardise.

Horaires

coupés – habiter la région proche ou véhiculé ».

C.

Le 13 décembre 2013, le SDE a refusé d'octroyer

une autorisation de séjour et de travail à Z.______________ pour prendre un

emploi auprès de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ »,

considérant que cette dernière n'avait pas fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène.

D.

Le 31 janvier 2014, X.______________ Sàrl Restaurant

« Y._______________ » (ci-après : la société recourante), et Z.______________

ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) concluant principalement

à ce qu’elle soit réformée, en ce sens que l’autorisation de séjour sollicitée

soit accordée à Z.______________ ; subsidiairement à ce qu’elle soit

annulée. La société recourante invoque en substance avoir besoin d’une employée

comme Z.______________ et relève que les autres candidats assignés par l’ORP

ont tous refusé le poste en raison de la situation géographique quelque peu

isolée du restaurant.

Dans sa réponse du 12 mars 2014, le

SDE a relevé qu’en annonçant le poste postérieurement au dépôt de la demande de

main d’œuvre, il ne saurait être considéré que l’employeur a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, comme

l’exige la jurisprudence du tribunal. Il a encore précisé qu’aucune annonce

n’avait semble-t-il été publiée dans les journaux, la seule annonce dont il est

fait mention dans le mémoire de recours étant une publication sur le site www.anibis.ch en date du 17 décembre 2013. Il

a conclu au rejet du recours.

Par lettre du 14 avril 2014, la

société recourante a fait savoir au tribunal que l’ORP n’effectue aucun tri

préalable dans les dossiers de candidatures et qu’il est extrêmement difficile

de trouver des personnes dignes de confiance, faisant preuve de sérieux, de

professionnalisme et surtout prêtes à s’investir dans un travail souvent

éprouvant avec des horaires contraignants.

Interpellé par le juge instructeur,

le SDE a indiqué, le 29 avril 2014, que l’inscription du poste auprès de l’ORP

a été effectuée postérieurement au dépôt de la demande de main d’œuvre. Il a

relevé qu’il est curieux de requérir l’octroi d’une autorisation de travail en

faveur d’une ressortissante roumaine au motif que certains candidats ne

disposent pas de connaissances linguistiques suffisantes. Le SDE a encore

précisé que s’il est vrai que certains candidats ne correspondaient pas au

profil recherché, il apparaît néanmoins que 881 personnes sont inscrites comme

recherchant une place d’aide de cuisine dans le canton de Vaud, dont 71 rien

que dans la région concernée et que, dans ces conditions, il maintenait sa

position et concluait au rejet du recours.

Dans ses déterminations des 1er

mai et 30 mai 2014, la société recourante a réitéré qu’il était extrêmement

difficile de trouver des personnes dignes de confiance, faisant preuve de

sérieux, de professionnalisme et surtout prêtes à s’investir dans travail

souvent éprouvant avec des horaires contraignants. Elle a relevé avoir mis

plusieurs annonces tout au long de l’année 2013 et avoir eu plusieurs

entretiens téléphoniques avec le SDE avant le 24 octobre 2013, date à laquelle

le poste vacant a été inscrit auprès de l’ORP. La société recourante a précisé

que l’inscription du poste vacant avait eu lieu avant le dépôt de la demande de

main d’œuvre étrangère, survenu le 25 octobre 2013, si bien que les exigences

posées par la directive de l’Office fédéral des migrations (actuellement le

Secrétariat d’Etat aux migrations) étaient remplies. Elle a ajouté que Z.______________

possède une connaissance orale basique du français, lui permettant ainsi de

travailler en cuisine, et elle a réitéré que l’ORP ne procède à aucun tri

préalable des dossiers de candidature. La société recourante a conclu au

maintien des conclusions prises au pied de son recours du 31 janvier 2014.

Le SDE a indiqué, dans ses

déterminations du 1er juillet 2014, qu’il prenait note du fait que

la demande de main d’œuvre étrangère avait été déposée avant le 24 octobre 2013,

soit avant l’inscription du poste auprès de l’ORP, en relevant qu’il était toutefois

difficile de le confirmer ou de l’infirmer, le formulaire de demande rempli par

l’employeur et reçu au SDE le 15 novembre 2013 n’étant pas daté. Le SDE a également

déclaré qu’il maintenait que les recherches entreprises n’étaient pas

suffisantes. Il a relevé que 25 personnes avaient été assignées par l’ORP et

que 23 d’entre elles avaient postulé, leur profil étant en adéquation avec le

poste d’aide de cuisine proposé, en précisant que les assignations et les postulations

sont contrôlées et documentées par les conseillers ORP dans le système, les

demandeurs d’emploi risquant en effet une sanction s’ils n’ont pas postulé. Le

SDE a encore ajouté que 15 candidats avaient reçu une réponse négative de

l’employeur, l’une d’entre elles ayant par ailleurs déclaré que l’employeur lui

avait signalé qu’il ne disposait pas de place pour l’instant. Il a conclu au

maintien de sa position et au rejet du recours.

La société recourante a fait part

de ses observations finales le 28 août 2014 en relevant que plusieurs candidats

assignés ne s’étaient pas présentés et que d’autres s’étaient présentés sans

dossier, rendant l’examen de leurs compétences impossible. Elle a contesté

l’indication selon laquelle elle aurait signalé à une candidate l’absence de

place disponible. La société recourante a précisé que les préparations et le

rythme exigé en cuisine ne correspondent pas à ceux d’un établissement

médico-social ou à ceux d’un fast-food, dans lesquels de nombreux candidats ont

travaillé. Elle a conclu au maintien des conclusions prises au pied de son recours

du 31 janvier 2014.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles

de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art.

99.

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si

c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation

de séjour avec activité lucrative en faveur de Z.______________.

3.

a) L'Accord du 21 juin

1999.

entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et

ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;

RS 0.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit

de séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).

L’adhésion de la Bulgarie et de la

Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a toutefois

pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple

suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole

d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole du 27

mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que parties contractantes,

de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à

l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes

le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard

de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b

et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de

l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites

quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse

et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de

la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée

supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou

supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la

République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, dans ce même délai, maintenir, à

l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur

leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La

Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant

laquelle des contingents et des prescriptions relatives au marché du travail

peuvent être appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été

prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; cf. également TF 2C_434/2014 du 7

août 2014 consid. 1.1).

L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur

l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant

compte des possibilités de prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit

que les dispositions transitoires citées ci-dessus s'appliquent au plus durant

les sept premières années suivant l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai

2008.

(voir à ce propos notamment l'arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009).

b) S’agissant du contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.

2b ALCP –, le ch. 5.5.2 des directives émises par l'Office fédéral des

migrations (ci-après: ODM) concernant l'introduction progressive de la libre circulation

des personnes prévoit, dans sa version de mai 2011 (identique à celle de mai

2014), ce qui suit:

"Lors de la

décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité

des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver

qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et

n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du

travail suisse) ayant le profil recherché. […]

Les employeurs

doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de l'UE-2 [ressortissants de la Bulgarie et de la

Roumanie] aux offices régionaux de placement (ORP) en

vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également

attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse

quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de

placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur

est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes,

basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du

travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le

canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en

raison du droit prévu dans l’ALCP.

Par conséquent,

les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent

en principe en matière de respect de la priorité des travailleurs

indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il

ressort du dernier paragraphe ci-dessus que

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par

analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse

des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (TF

2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2 et la référence; TF 2D_50/2012 du 1er

avril 2013 consid. 4.2 et la référence).

Cette dernière disposition est

ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employée dont l'engagement

est souhaité par la société recourante est de nationalité roumaine.

c) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr,

un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant

d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des

personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives

de l'ODM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version

de juillet 2014, ce qui suit:

"L'employeur

doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence cantonale,

il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur

le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi

indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des

qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé

étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été

entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non

plusieurs mois auparavant (cf. notamment CDAP PE.2014.0006 du 1er

juillet 2014 consid. 2b et les références; CDAP PE.2013.0125 du 16 octobre 2013

consid. 3 et les références).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour de céans a

considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont

deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une

était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux

semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme

conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les

arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en

outre lacunaires ou peu convaincants (CDAP PE.2008.0480 du 27 février 2009

consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt

2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante

roumaine, la Cour de céans a jugé que la seule annonce du poste sur le site Internet

de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas

suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à

la demande (CDAP PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été

considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces

dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement

d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP (CDAP PE.2009.0244

du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées

de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et

le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants

(CDAP PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

4.

En l’espèce, la société recourante explique être

à la recherche d’un aide de cuisine depuis l’année 2013, sans parvenir à en

trouver un. Elle affirme avoir publié plusieurs annonces dans des commerces et

restaurants de la région ainsi que sur un site Internet, mais que la grande

majorité des dossiers de candidature ne répondait pas aux compétences requises

et que la situation géographique du restaurant constitue un frein car elle est

mal desservie par les transports publics.

Il résulte du dossier que la

société recourante a bien publié une annonce sur le site www.anibis.ch, en date du 17 décembre 2013,

soit quatre jours après la notification du refus de l’autorité intimée. Il n'y

a toutefois aucune trace de recherches d'engagement dans des journaux quotidiens

et/ou spécialisés avant le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère en

faveur de Z.______________. Or, comme rappelé au considérant 3b) ci-dessus, les

recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de

l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main

d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant. La société recourante

prétend certes avoir accompli d’autres démarches concrètes en vue de trouver un

aide de cuisine, sans cependant apporter la preuve de celles-ci. En outre, force

est de constater que parmi les 23 candidatures qui lui sont parvenues suite à

l’annonce effectuée auprès de l’ORP, la société recourante n’en a retenu

aucune, au motif que la seule personne qui s’est présentée ne répondait pas aux

compétences requises. Or, il ressort du dossier que le profil de ces 23

personnes était en adéquation avec le poste d’aide de cuisine proposé et que 19

d’entre elles disposaient d’une expérience au sein de restaurants vaudois. Dans

la mesure où ces personnes risquaient, comme l’a très justement relevé l’autorité

intimée, une sanction si elles ne postulaient pas compte tenu du fait qu’elles

avaient le profil requis pour le poste proposé, il ne saurait dès lors être

retenu, contrairement à ce qu’affirme la société recourante, qu’elles ne

disposaient pas des compétences requises ni que seule l’une d’entre elles se

serait présentée.

S’agissant enfin de l’argument de

la société recourante selon lequel la situation géographique du restaurant

constituerait un frein à l’engagement d’un collaborateur, il ne saurait être

considéré comme pertinent, la société recourante ne prouvant en effet pas qu’un

candidat aurait refusé l’emploi proposé en raison de son emplacement

géographique ; 71 personnes recherchaient par ailleurs, dans la région

concernée, un emploi comme celui proposé.

Dans ces conditions, au vu des

exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, l’on ne saurait

retenir que tous les efforts ont été déployés par la société recourante en vue

de trouver un travailleur sur le marché indigène. C'est au contraire par pure

convenance personnelle qu’elle a engagé Z.______________ ; la société

recourante ne saurait ainsi être dispensée de respecter l'ordre de priorité

auquel est soumis l'engagement d'une ressortissante roumaine. Partant, c'est à

juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation

sollicitée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours et au maintien de la décision attaquée, aux frais de la

société recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à

allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 13

décembre 2013 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ ».

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 janvier 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.