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Décision

PE.2014.0109

CDAP - PE.2014.0109 - 2014-08-12 - X._______________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

12 août 2014Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y._______________, ressortissant du Kosovo né le

2 août 1984, est entré illégalement en Suisse le 1er mars 2012 et y

a séjourné illégalement jusqu’au 21 juin 2012.

B.

Le 27 novembre 2013, l’entreprise X._______________

a déposé auprès du contrôle des habitants de la commune de Chavornay une

demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement de Y._______________

en qualité de plâtrier-peintre à plein temps dès que possible et pour une durée

indéterminée. Après avoir donné un préavis favorable, l'autorité communale a transmis

cette demande au Service de l’emploi (ci-après : le SDE) le 2 décembre

2013.

C.

Par décision du 5 février 2014, le SDE a refusé

d’octroyer l’autorisation requise au motif que la personne concernée n’est pas

ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de

recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de

l’Association européenne de Libre-Echange.

D.

L’entreprise X._______________ (ci-après :

la recourante) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) par acte du 4 mars

2014 en concluant à l’annulation de la décision attaquée et à l’octroi d’un

permis de travail en faveur de Y._______________.

Dans sa réponse du 30 avril 2014,

le SDE a maintenu sa position et conclu au rejet du recours. La recourante n’a

pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti.

Considérants

1.

Déposé en temps utile, le recours satisfait aux

conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieuse en l'espèce la question de savoir

si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder sur demande de

la recourante une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en

faveur de Y._______________.

a) Les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1,

493.

consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur

de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut

juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des

traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en

principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté

européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne

de libre-échange (al. 2 et 3).

Il résulte de l’art. 1er

de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en

faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté

européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité

économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de

demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).

b) En l'espèce, Y._______________ étant

ressortissant du Kosovo, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de

l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr.

3.

a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux

conditions suivantes:

"a. son

admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur

a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives.

Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations

(ODM), dans sa teneur au 1er décembre 2012 (ci-après la

"directive de l’ODM"), lors de l’appréciation du

cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché

du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger

concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec

une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni

de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement

entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en

Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un

dumping salarial et social.

b) L’autorité intimée estime que

les conditions posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.

Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger

ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est

démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,

correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité

au sens de l’art. 21 LEtr, la directive de l’ODM prévoit en particulier ce qui

suit:

"4.3.2.1

Principe

Le recours, en

priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les

chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au

maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.

(…)

Les employeurs

sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de

placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir

qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de

placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.

L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur

disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue

d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le

marché suisse du travail.

(…)

4.3.2.2

Efforts

de recherche

L’employeur doit

être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient

de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3

décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3

et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf.

également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que

la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient

de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure

à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant

l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à

l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments

avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre

lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité

consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que

la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs

de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office

régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417

du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des

recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant

le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et

l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27

novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de

travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le

recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt

PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).

En l’espèce, la recourante prétend

qu’il est difficile de trouver un ouvrier ayant le profil de Y._______________,

d’autant plus que ce dernier maîtrise bien le français et qu’il est ainsi en

mesure de traduire en albanais les instructions à ses collègues. Elle n’apporte

cependant aucunement la preuve de recherches d’emplois effectuées par le biais

d’annonces dans les journaux ou publiées sur internet. La recourante explique

seulement avoir procédé à l’inscription du poste auprès de l’Office régional de

placement (ORP) et qu’aucun candidat n’aurait pu être trouvé, ce qui semble

curieux car les professions liées aux métiers du bâtiment figurent parmi celles

qui sont les plus recherchées par les demandeurs d’emploi.

Force est donc de constater que les

conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas

réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de

délivrer l’autorisation requise.

Pour ce motif déjà, le recours doit

être rejeté.

4.

L'autorité intimée estime également que Y._______________

ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.

a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une

autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa

capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances

linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement

à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être

admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Selon le chiffre 4.3.4 de la directive

de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut

souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite

également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit

de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le

marché du travail.

b) En l’espèce, Y._______________ a

été engagé en qualité de plâtrier-peintre. Si ses

qualifications personnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles

ne correspondent toutefois pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, Y._______________

ne remplit pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art.

83.

al. 1 let. a OASA (cf. dans le même sens, arrêt PE.2011.0455 du 10 mai

2012).

Il s'ensuit que, sur ce point

également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en

refusant de délivrer l'autorisation requise.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Vu le

sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante, qui n'a

par ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 5 février

2014 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la recourante X._______________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2014

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.