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Décision

PE.2014.0117

CDAP - PE.2014.0117 - 2014-08-11 - X.____________, Y.____________ SA/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

11 août 2014Français17 min

Source vd.ch

Faits

I.

Par décision du 4 février 2014, le Service de

l'emploi (SDE) a refusé de délivrer l'autorisation requise. Les motifs de cette

décision étaient les suivants:

"L'activité envisagée par

l'intéressé doit être considérée comme une activité indépendante au regard de

la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l'Ordonnance relative à

l'admission, au séjour ou l'exercice d'une activité lucrative (OASA). En effet,

la promesse d'embauche correspond à un contrat de représentation et non de

travail.

Or, seul sont généralement autorisés à

exercer une activité indépendante les étrangers titulaires du permis

d'établissement (permis C), les conjoints de ressortissants suisses ou les

personnes bénéficiant de l'Accord sur la libre circulation des personnes(ALCP).

De plus, la présence à l'année de l'intéressé

sur le territoire Suisse pour développer les marchés en Afrique du Nord ne nous

paraît pas nécessaire. Nous ne serions pas opposés à entrer en matière sur une

autorisation de 120 jours répartie sur l'année…"

J.

Par acte du 7 mars 2014, X._____________ a

recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal. Les conclusions du recours sont les suivantes:

"principalement:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision est annulée.

III.

Une autorisation de séjour annuelle avec

autorisation de travail est octroyée à X._____________.

Subsidiairement:

IV.

Le recours est admis.

V.

La décision est annulée.

VI.

Une autorisation de séjour avec

autorisation de travail de 120 jours répartis sur l'année est octroyée à X._____________.

Plus subsidiairement:

VII.

Le recours est admis.

VIII.

La décision est annulée.

IX.

La décision est retournée au Service de

l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des considérants."

Le 23 avril 2014, le Service de l'emploi a déposé une réponse dont

la teneur était la suivante:

"Nous nous référons au recours mentionné

sous rubrique. Appelés à nous déterminer, nous avons l'avantage de faire valoir

ce qui suit.

En l'espèce et comme le mentionnait

notre décision du 4 février 2014, compte tenu de la nature de l'activité

envisagée, la présence du recourant à l'année sur le territoire suisse ne paraît

pas impérative.

Il ressort en effet des documents qui

ont été soumis que Monsieur X.________________ serait engagé en vue de

développer le secteur d'activité de la société "Y.________________

SA" en Afrique du Nord.

Peu importe à cet égard la qualification

des rapports juridiques liant les parties. Le Service de l'emploi considère que

la mission que l'entreprise entend confier à Monsieur X.________________ peut

très bien s'exercer depuis l'étranger, moyennant des séjours en Suisse à

intervalles réguliers.

C'est pour cette raison que la décision

dont est recours précisait expressément que le

Service de l'emploi serait disposé à entrer en matière sur une autorisation de

120 jours répartis sur l'année. A cet égard et indépendamment des motifs

invoqués, on constate que le mémoire de recours requiert subsidiairement

l'octroi d'une telle autorisation.

Dès lors et au cas où cette solution

serait retenue, il ne se justifierait plus de poursuivre la procédure.

Dans le cas contraire, le Service de

l'emploi maintient sa position et conclurait au rejet du recours."

Le recourant a déposé des

observations complémentaires le 15 mai 2014. Il fait valoir qu'il devra

bénéficier à Nyon d'une période de formation sur les différentes gammes de

produits. Il devra également suivre pendant sa période de formation les diverses

approches commerciales pour s'imprégner du positionnement des produits afin

ensuite de les répercuter en Afrique du Nord. Il précise que la configuration

et surtout l'organisation de l'entreprise implique que celle-ci a besoin de ses

services à l'année.

L'autorité intimée a déposé

des observations complémentaires le 28 mai 2014. Elle relève que, quand bien

même l'intéressé doit bénéficier d'une formation, sa présence à l'année en

Suisse n'est pas impérative. Selon elle, une autorisation de 120 jours répartis

sur l'année paraît suffisante et adaptée aux besoins de l'entreprise.

Considérants

1.

Le recourant soutient que la décision attaquée

n'est pas suffisamment motivée.

a) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], 27 al. 2 de la Constitution du canton de Vaud

du 14 avril 2003 [Cst./VD; RSV 101.01] et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Le droit d’être entendu

implique notamment pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision. Selon

la jurisprudence, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les

motifs qui l’ont guidée et sur lesquelles elle a fondé sa décision, de manière

à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et

l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité n’a pas l’obligation d’exposer

et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les

parties, mais peut au contraire se limiter à l’examen des questions décisives

pour l’issue du litige (ATF 136 I 229 consid. 5.2; 184 consid. 2.2.1; 135 V 65

consid. 2.6).

b) Même si elle est relativement

succincte, on comprend à la lecture de la décision attaquée que l'autorisation

requise a été refusée pour deux motifs, à savoir, d'une part, le fait que l'on

se trouverait en présence d'une activité indépendante et, d'autre part, en

raison du fait que la présence du recourant à l'année sur le territoire suisse

ne serait pas nécessaire compte tenu du type d'activité envisagé. Cette

motivation était suffisante pour que le recourant comprenne les raisons de la

décision de l'autorité et puisse l'attaquer en connaissance de cause. Le grief

relatif à la violation du droit d’être entendu en raison de l'insuffisance de

la motivation de la décision attaquée n'est dès lors pas fondé.

2.

Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEtr, tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

Lorsqu'un étranger ne possède pas

de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale

préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue

de l'exercice d'une telle activité (art. 40 al. 2 LEtr). Selon l'art. 83 al. 1

let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au

séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer

une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité

lucrative, l’autorité cantonale – en l’occurrence, le SDE – décide notamment si

les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à

25.

LEtr.

Aux termes de l’art. 18 LEtr, un

étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée

aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); son employeur a déposé une

demande (let. b); les

conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let.

c). Aux termes de l’art. 19 LEtr, un étranger peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les

exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b); les conditions fixées aux art. 20

et 23 à 25 sont remplies (let. c).

Selon l'art. 20 LEtr, le Conseil

fédéral peut limiter le nombre d'autorisations octroyées en vue de l'exercice

d'une activité lucrative. L’art. 21 LEtr institue un ordre de priorité : un

étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que

s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon

l’art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du

lieu, de la profession et de la branche. A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification

professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et

sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser

supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou

social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon

l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise

qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités

reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les

personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c),

les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let.

d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales

de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse

(let. e).

3.

a) En l'espèce, dans sa décision du 4 février

2014, le SDE a refusé l'autorisation requise en invoquant le fait que

l'activité envisagée devait être considérée comme une activité indépendante au

sens de la LEtr et de l'OASA, la promesse d'embauche correspondant selon lui à

un contrat de représentation et non de travail. Le SDE relevait que seuls

étaient généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers

titulaires d'un permis C, les conjoints des ressortissants suisses ou les

personnes bénéficiant de l'Accord sur la libre circulation des personnes

(ALCP). Il relevait en outre que la présence à l'année de l'intéressé sur le

territoire Suisse n'apparaissait pas nécessaire et qu'il n'était par conséquent

pas opposé à entrer en matière sur une autorisation de 120 jours répartis sur

l'année. Dans sa réponse au recours, le SDE a indiqué que, finalement, la

qualification des rapports juridiques liant les parties n'importait pas. Il

confirmait en revanche que la mission que l'entreprise entendait confier au

recourant pouvait très bien s'exercer depuis l'étranger, moyennant des séjours

en Suisse à intervalles réguliers, et qu'il était par conséquent disposé à

entrer en matière sur une autorisation de 120 jours répartis sur l'année. Il

soulignait que la délivrance d'une telle autorisation était requise à titre

subsidiaire par le recourant.

Vu ce qui précède, il convient

d'examiner en premier lieu si c'est à juste titre que l'autorisation requise a

été refusée au motif qu'une autorisation de 120 jours répartis sur l'année

paraît suffisante.

b) aa) Selon l'art. 20 al. 1 OASA,

les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en

vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les

limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a. Selon cette

annexe, le nombre maximum d'autorisations de séjour attribué au canton de Vaud

pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2014 est de 138

unités.

S'agissant de la gestion du contingent

attribué au canton de Vaud, le SDE dispose d'un pouvoir d'appréciation, étant

précisé qu'un étranger qui, comme c'est le cas du recourant, n'est pas ressortissant

d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des

personnes ne dispose d'aucun droit à obtenir une autorisation de séjour avec

activité lucrative. Conformément à l'art. 98 let. a de la loi du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), il appartient

uniquement au tribunal de céans de vérifier que l'autorité n'a pas excédé ou

abusé de son pouvoir d'appréciation.

bb) Il arrive que le SDE invoque

uniquement l’exiguïté du contingent d'autorisations annuelles pour justifier

une décision négative. Selon une jurisprudence constante (cf. PE.2010.0196 du

16.

septembre 2010 consid. 4 et les références), le SDE ne peut pas seulement se

fonder sur l’argument de l’exiguïté du contingent pour refuser une

autorisation. Ceci ne constitue en effet pas, en tant que tel, un motif pour

rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute

indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition. Le SDE ne

peut dès lors pas se réfugier derrière la situation de fait résultant du

contingentement des autorisations pour refuser une demande car, ce faisant, il

prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire effectif.

En l'espèce, la situation est

différente. On comprend en effet que le SDE, qui est confronté au problème posé

par l’exiguïté du contingent attribué au canton de Vaud, préfère ne pas

utiliser une unité de ce contingent pour une activité qui va s'exercer essentiellement

à l'étranger et pour laquelle une autorisation de 120 jours répartis sur

l'année apparaît suffisante. A cet égard, on relève qu'il résulte de la

promesse d'embauche figurant au dossier que le recourant s'engage à représenter

et à vendre en Libye, en Tunisie et en Egypte les produits de son employeur. Ce

type d'activité implique essentiellement de développer et d'entretenir des

contacts avec la clientèle dans les pays concernés et rend par conséquent nécessaire

une présence régulière sur place. On ne saurait dès lors suivre le recourant

lorsqu'il soutient qu'il travaillera depuis la Suisse.

Dans ses dernières déterminations,

le recourant insiste sur le fait qu'il devra suivre une formation à Nyon

portant sur les différentes gammes de produits de l'entreprise et suivre également

pendant sa période de formation les diverses approches commerciales pour

s'imprégner du positionnement des produits pour ensuite les répercuter en

Afrique du Nord. Cette nécessité de se former et de s'imprégner dans un premier

temps du mode de fonctionnement de l'entreprise ne saurait justifier à lui seul

l'octroi d'une unité du contingent. A cet égard, une autorisation de 120 jours

répartis sur l'année apparaît également suffisante.

cc) Vu ce qui précède, on ne

saurait considérer que le SDE a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant

de délivrer l'autorisation requise au motif qu'une autorisation de 120 jours

répartis sur l'année paraît suffisante.

4.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision

attaquée, confirmée. Le dossier sera retourné au SPOP pour qu'il délivre au

recourant une autorisation de 120 jours répartis sur l'année. Il n'appartient

en effet pas au tribunal de céans de délivrer directement une telle

autorisation. Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la

charge des recourants (art. 49 et 91 LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens

n’entre pas en ligne de compte (art. 52, 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 4 février

2014, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge des recourants X._____________ et Y________________ SA,

solidairement entre eux.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 août 2014

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.