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Décision

PE.2014.0208

CDAP - PE.2014.0208 - 2015-01-22 - X.________ /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

22 janvier 2015Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société en nom collectif X.________, inscrite

au registre du commerce le 21 juin 2013, dont le siège est à Lausanne, a pour

but le coaching personnel notamment dans le domaine scolaire. A.X.________ et Y.________

en sont les partenaires associés.

B.

Le 19 décembre 2013, la société X.________ a

déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________,

ressortissant camerounais. Elle a en particulier produit, à l'appui de sa

demande, un "Contrat de collaboration & Statuts de la société"

prévoyant l'engagement du prénommé en tant que "Responsable des cours".

La demande précitée était en outre accompagnée d'une lettre du 19 décembre 2013

de A.X.________, dans laquelle celui-ci faisait part, en tant que directeur de

la société, de sa volonté de travailler avec Y.________ et de continuer à faire

évoluer avec lui cette société.

Dans un courrier adressé au Service

de la population (ci-après: SPOP) le 28 janvier 2014, en réponse à une lettre

de ce service l'informant de son intention de prononcer à son encontre une

décision de renvoi de Suisse, Y.________ s'est pour sa part expliqué sur les

circonstances dans lesquelles la société X.________ avait été créée, indiquant notamment

qu'il était prévu qu'il en soit le directeur. Il a également produit des

lettres de gymnasiens ayant bénéficié de ses cours de soutien.

Par décision du 4 avril 2014,

notifiée à la société X.________, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a

refusé l'autorisation de travail sollicitée. Il a retenu que seules les

demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,

d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience

professionnelle pouvaient être prises en considération. Il a ajouté que l'admission

d'un ressortissant d'un Etat tiers pour un travail en Suisse ne pouvait être autorisée

que lorsqu'il était prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant d'un

Etat membre de l'UE/AELE ne pouvait être recruté, l'employeur étant tenu de

prouver qu'il avait fait tous les efforts possibles pour recruter un

travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE.

C.

Le 14 mai 2014, sous la plume de ses associés,

la société X.________ a déféré la décision du SDE à la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation. Elle

a produit diverses lettres de personnes auxquelles Y.________ a dispensé des

cours de soutien.

Dans sa réponse du 1er

juillet 2014, le SDE a conclu au rejet du recours.

La réponse du SDE a été communiquée

à la recourante, qui ne s'est pas déterminée davantage dans le délai imparti.

Les arguments des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

La recourante est directement touchée par la

décision attaquée, contre laquelle elle a recouru devant le tribunal compétent

dans le délai et en respectant les formes prescrites (art. 75, 79, 92, 95 et 99

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;

RSV 173.36]). Le recours est donc recevable et il y a lieu d'entrer en matière

sur le fond.

2.

a) La recourante se plaint en premier lieu d'une

violation de son droit d'être entendue. Elle reproche au SDE d'avoir rendu sa

décision sans lui donner l'occasion de se déterminer, de sorte qu'elle n'a pas pu

faire valoir ses arguments. Elle reproche également à ce service de n'avoir pas

entendu son personnel, lequel était pourtant susceptible de confirmer les

difficultés, voire l'impossibilité, de trouver des enseignants qualifiés. La

recourante estime en outre que la décision contestée n'est pas suffisamment

motivée.

b) Les parties ont le droit d'être

entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse

du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de

Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01] et art. 33 et suivants de la loi

vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV

173.

].

Le droit d'être entendu comprend le

droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une

décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves

pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves

pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à

tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à

influer sur la décision à rendre (ATF 139 II 489 consid. 3.3; 137 IV 33 consid.

9.

; 135 I 279 consid. 2.3). Il ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un

terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger

sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci

ne l'amèneront pas à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 130

II 425 consid. 2.1).

Le droit d'être entendu implique

aussi pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la

jurisprudence, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les

motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à

ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et

l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer

et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les

parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire,

lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1; 136 I 184 consid. 2.2.1).

Par ailleurs, une violation du

droit d'être entendu est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de

la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant

du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler

librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision

attaquée, à condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la

partie lésée ne soit pas particulièrement grave (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2;

133.

I 201 consid. 2.2; 132 V 387 consid. 5.1 et les références citées). Cela

étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se

justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait

une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF

137.

I 195 consid. 2.3.2; 136 V 117 consid. 4.2.2.2; 133 I 201 consid. 2.2).

c) En l'occurrence, le SDE n'a

certes pas communiqué à la recourante son intention de rejeter sa demande et il

ne l'a pas invitée à se déterminer à cet égard. Cela étant, la décision de ce

service fait suite à la demande déposée par cette société, dont les associés

étaient tous deux au courant qu'une procédure était en cours. Dans ce cadre, ceux-ci

se sont d'ailleurs spontanément exprimés à ce propos, en s'adressant le 19

décembre 2013 au SDE pour l'un, le 28 janvier 2014 au SPOP pour l'autre. De

plus, la recourante a eu l'occasion de se déterminer dans le cadre de la

présente procédure, devant une juridiction disposant d'un plein pouvoir

d'examen en fait et en droit (art. 98 LPA-VD). Dans son recours, elle a indiqué

les raisons pour lesquelles l'autorisation de travail requise aurait dû être

délivrée. Par la suite, la possibilité lui a encore été donnée de se déterminer

au sujet de la réponse de l'autorité intimée, sans qu'elle estime cependant

utile d'y donner une suite quelconque, en particulier d'apporter les preuves

des recherches effectuées afin de trouver une personne correspondant au profil

requis. Dans ces circonstances, à supposer que le droit d'être entendu de la

recourante ait été violé, le vice a été réparé en procédure de recours. Quoi

qu'il en soit et pour les motifs exposés au considérant 3 ci-dessous, un renvoi

de la cause au SDE ne constituerait qu'une vaine formalité de procédure.

Quant à la motivation de la

décision contestée, il apparaît, à la lecture de celle-ci, que l'autorité

intimée a fondé son refus de délivrer l'autorisation de travail sollicitée sur

les art. 21 et 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2015 sur les étrangers

(LEtr; RS 142.20). Elle a retenu, en substance, qu'il n'était pas établi

qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne

pouvait être recruté pour le poste proposé et que la personne pour laquelle

l'autorisation était requise ne disposait pas de qualifications

professionnelles justifiant une dérogation. La recourante l'a d'ailleurs bien

compris, puisqu'elle a relaté, devant la Cour de céans, les connaissances et

les compétences dont dispose son associé et qu'elle a allégué faire face à de

grandes difficultés pour trouver une personne correspondant au profil recherché.

La motivation de la décision attaquée apparaît donc tout à fait suffisante et

le grief de la recourante sur ce point doit être rejeté.

Finalement, la recourante ne

saurait reprocher à l'autorité intimée le refus d'entendre son personnel, alors

qu'elle ne lui en a pas fait la demande et que ces auditions ne seraient de

toute manière pas susceptibles d'influer sur la décision, pour les motifs

exposés ci-après.

3.

a) Sur le fond, la recourante fait valoir que son

associé dispose de connaissances très approfondies en mathématiques, physique

et chimie ainsi que d'excellentes aptitudes pédagogiques, puisque parallèlement

à des études à l'EPFL et à la HEIG-VD (anciennement Ecole d'ingénieurs) à Yverdon-les-Bains,

il a dispensé durant de nombreuses années des cours à un grand nombre d'étudiants.

Elle allègue de plus qu'il est actuellement extrêmement difficile de trouver un

coach scolaire ayant les connaissances requises pour enseigner les matières

précitées à des étudiants. Aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant

d'un Etat partie à l'accord sur la libre circulation des personnes ne correspondrait

au profil requis par le poste.

b) Selon l'art. 18 LEtr, un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative

salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays, si son

employeur a déposé une demande et si les conditions fixées aux art. 20 à 25

LEtr sont remplies.

b/aa) Aux termes de l'art. 21 al. 1

LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité

lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. Concernant

l'ordre de priorité fixé par cette disposition, les directives intitulées

"Domaine des étrangers" de l'ODM (dans leur version au 4

juillet 2014) prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.1 et 4.3.2.2):

"Les

employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices

régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir

repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices

de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.

L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –

annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias

électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur

disponible. [...]

L'employeur doit être en mesure de

rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière

appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient

de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché

du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il

y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que le choix

de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs

d’emploi présentant des qualifications comparables par pure convenance

personnelle. De plus, les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé

étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été

entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non

plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2014.0214 du 10 septembre 2014 consid. 2c et

les références citées; PE.2014.0109 du 12 août 2014 consid. 3b et les

références citées).

b/bb) En application de l'art. 23

LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés

peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas

d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de

l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il

s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l'art. 23 al. 3 let. c LEtr,

les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.

Aux termes de la directive de l'ODM

précitée (ch. 4.3.4), il est notamment prévu que:

"Les

qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou

la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école

spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années

d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire;

connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines

spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail."

c) En l'espèce, selon ses propres déclarations,

la recourante aurait recherché un coach scolaire au moyen de "flyers

collés dans des bibliothèques" et elle aurait auditionné, sans succès,

"une vingtaine de postulants". A supposer ces allégations

établies, les démarches entreprises ne sont absolument pas suffisantes pour

retenir qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat partie

à l'accord sur la libre circulation des personnes ne correspondrait au profil

requis pour le poste proposé, qui nécessite selon la recourante de disposer de

connaissances approfondies en mathématiques, physique et chimie ainsi que d'excellentes

compétences pédagogiques. En effet, il ne ressort pas du dossier que la recourante

aurait annoncé le poste aux offices régionaux de placement, ni qu'elle aurait passé

des annonces dans la presse ou par le biais d'Internet, voire qu'elle aurait eu

recours aux agences de placement. Or, il n'est guère crédible qu'aucun

travailleur correspondant au profil requis par la recourante ne puisse être

trouvé sur le marché indigène, voire celui de l'UE/AELE. En réalité, il résulte

du dossier que le poste dont il est question a été créé de toute pièce, pour

offrir un travail à l'un des associés de la recourante. Il est d'ailleurs

expressément fait mention dans le recours de "la survie de la SNC créée

pour les besoin de la cause" (cf. recours p. 5; cf. aussi les lettres

des associés de la recourante, respectivement des 19 décembre 2013 et 28

janvier 2014).

Les exigences de l'art. 21 LEtr

n'étant pas remplies, le recours est mal fondé pour ce motif déjà.

Pour le surplus, l'associé de la

société recourante dont celle-ci souhaite voir l'engagement autorisé ne remplit

pas non plus les conditions fixées par l'art. 23 LEtr, quand bien même celle-ci

prétend le contraire. Il résulte effectivement du rapport établi par la police

cantonale vaudoise le 26 janvier 2009, versé au dossier du SPOP, que

l'intéressé à échoué définitivement à ses examens de fin de deuxième année à

l'EPFL, avant d'intégrer un cursus d'études d'ingénieur à la HEIG-VD à

Yverdon-les-Bains, qu'il n'a pas terminé non plus.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le

sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante

(art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 91 et

99.

LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 4 avril

2014 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la société X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 janvier 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.