PE.2014.0230

CDAP - PE.2014.0230 - 2015-04-24 - X.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et

24 avril 2015Français14 min

Rappel de la jurisprudence relative aux exigences en matière de recherches sur le marché indigène du travail. En l'espèce, l'employeur n'a pas effectué d'autres démarches que l'annonce du poste à l'ORP intervenue postérieurement à la conclusion du contrat de travail et au dépôt de la demande de permis de séjour avec activité lucrative. A l'examen des offres de service reçues, il apparaît de plus qu'une candidature au moins correspondait en tous points au descriptif du poste proposé.

Faits

Vu les faits suivants

La société X.________ SA, inscrite au registre

du commerce le ******** 2012, dont le siège est à 1********, a pour but toutes

activités dans le domaine sanitaire et du chauffage. Z.________ est

l'administrateur avec signature individuelle de cette société.

Le 3 février 2014, la société X.________ SA a

déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'Y.________,

ressortissant roumain. Elle a en particulier produit, à l'appui de sa demande,

un contrat de travail de durée indéterminée conclu avec le prénommé le 27

janvier 2014 et prévoyant son entrée en service en tant que "monteur

soudeur – sanitaire & chauffage" à compter du 1er mars

2014, pour un salaire horaire brut de 30 fr. Elle a indiqué n'avoir pas reçu

d'offre correspondant à ses exigences, malgré la parution d'annonces dans la

presse, ajoutant qu'Y.________, rencontré par l'intermédiaire d'une

connaissance commune, correspondait aux critères requis, dès lors qu'il était

disponible pour les dépannages d'urgence du soir et du week-end, qualifié pour

les travaux de soudure et qu'il maîtrisait plusieurs langues étrangères.

Le 11 février 2014, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: SDE) a informé la société X.________ SA que tout employeur désireux

d'engager une personne originaire de Roumanie ou de Bulgarie devait au

préalable prouver qu'il n'avait pas trouvé de travailleur correspondant au

profil recherché sur le marché indigène. Il a invité cette société à annoncer

le poste auprès de l'Office régional de placement.

L'offre d'emploi de la société X.________

SA a été enregistrée auprès de l'Office régional de placement de 2******** le

19 février 2014, puis rectifiée le 21 février 2014. Cette société recherchait

un "monteur / installateur sanitaire et chauffage qualifié et

expérimenté, capable de souder avec différents procédés : TIG, autogène et inox",

disponible 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 et disposant d'un permis de

conduire. L'exigence de très bonnes connaissances d'anglais, jugée non

indispensable par l'Office régional de placement, a été supprimée.

Les 7 mars et 4 avril 2014, la

société X.________ SA s'est adressée au SDE, auquel elle a indiqué qu'aucune des

candidatures obtenues ne correspondait au profil recherché. Elle a ajouté qu'Y.________

répondait à tous les critères requis, dans la mesure où elle recherchait un

monteur spécialisé en soudures et disponible pour les interventions d'urgence.

Par décision du 15 avril 2014, le SDE

a refusé l'autorisation de travail sollicitée pour Y.________. Il a rappelé que

pour les ressortissants roumains et bulgares, la vérification du principe de

priorité des travailleurs indigènes reste applicable, l'employeur étant tenu de

prouver qu'il a fait tous les efforts pour trouver un travailleur sur le marché

indigène, qu'il a signalé la vacance du poste à un office régional de

placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et

qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans

un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail

indigène. Il a retenu que quelques personnes avaient pu être assignées par

l'ORP mais n'avaient pas été retenues. Il a ajouté qu'indépendamment des qualités

personnelles de l'intéressé, un profil analogue devrait être trouvé sur le

marché indigène.

Le 27 mai 2014, par l'intermédiaire de son

conseil, la société X.________ SA a déféré la décision du SDE à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme et à l'octroi

de l'autorisation sollicitée en faveur d'Y.________. Elle a produit les offres

reçues.

Le Service de la population

(ci-après: SPOP) a renoncé à se déterminer.

Dans sa réponse du 27 juin 2014, le

SDE a conclu au rejet du recours.

X.________ SA a encore déposé des

observations complémentaires le 1er septembre 2014, lesquelles ont

été communiquées au SDE et au SPOP. Ces autorités ne se sont pas déterminées

davantage.

Les arguments des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

La recourante requiert la tenue d'une audience

et l'audition de l'employée s'étant occupée du volet administratif de

l'engagement d'un soudeur, laquelle connaît parfaitement les exigences de la

branche.

a) La garantie constitutionnelle du

droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst; RS 101) comprend le

droit de fournir des preuves pertinentes, celui d'avoir accès au dossier et

celui de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le

moins d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, lorsque cela

est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3;

129.

II 497 consid. 2.2; 124 II 132 consid. 2b). En particulier, le droit de

faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent et

que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait (ATF

130.

II 425 consid. 2.1). Ce droit n'empêche par ailleurs pas l'autorité de

mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis

de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une

appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la

certitude que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF

138.

III 374 consid. 4.3.2; 137 III 208 consid. 2.2; 136 I 229 consid. 5.3; 130

II 425 consid. 2.1).

b) Compte tenu des pièces versées

au dossier, la Cour s'estime suffisamment renseignée pour statuer en

connaissance de cause, ainsi que cela ressort aussi des motifs exposés ci-après

auxquels il est renvoyé, de sorte qu'il n'apparaît pas nécessaire d'ordonner

les mesures d'instruction sollicitées. Il n'est dès lors pas donné suite aux

réquisitions de la recourante en ce sens.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si

c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé l'autorisation de travail

sollicitée par la recourante en faveur d'Y.________. Celle-ci fait valoir

qu'aucune des candidatures reçues ne correspondait au profil recherché qui

implique en particulier des compétences particulières de soudeur sur inox, que

possède le prénommé.

a) L'employé pressenti par la

recourante, de nationalité roumaine, tombe sous le coup du régime transitoire

prévu par l'art. 10 al. 2b de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Ce

régime lie la Suisse et, entre autres parties contractantes, la Roumanie (cf. protocole du 27 mai 2008 à l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre

part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en

tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne; RS 0.142.112.681.1). Il permet de

maintenir à l'égard des travailleurs de l'autre partie contractante, le

contrôle de la priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier du

travail et des conditions de salaire et de travail applicables. Prolongée

d'abord jusqu'au 31 mai 2014, la période transitoire s'étend désormais jusqu'au

31.

mai 2016 (RO 2014 1893; art. 10 par. 4c en lien avec l'art. 10 par. 2a et 2b

ALCP; ATF 140 II 460 consid. 3; ATF 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 1.1;2C_434/2014

du 7 août 2014 consid. 1.1).

L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale

du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulé "Ordre

de priorité", est en outre applicable, au moins par analogie, à

l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des

ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne (ATF 140 II 460

consid. 3; ATF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2;2D_50/2012 du 1er

avril 2013 consid. 4.2; Directives concernant l'introduction progressive de la

libre circulation des personnes [Directives OLCP] du Secrétariat d'Etat aux

migrations, version de janvier 2015, ch. 5.5.2). Selon cette disposition, un

étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que

s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un

Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

Selon la jurisprudence constante de

la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il convient de

se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger

plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

les médias et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(arrêts PE.2014.0432 du 2 mars 2015 consid. 1c et les références; PE.2014.0044

du 26 janvier 2015 consid. 3c et les références; PE.2014.0214 du 10 septembre

2014.

consid. 2c et les références; PE.2014.0109 du 12 août 2014 consid. 3b et

les références; PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références;

cf. également Directives OLCP ch. 5.5.2; Directives domaine des étrangers

[Directives LEtr], version de février 2015, ch. 4.3.2).

b) En l'espèce, la recourante a

conclu un contrat de travail avec l'employé pressenti le 27 janvier 2014, avant

même le dépôt de la demande de permis de séjour avec activité lucrative. Ce

contrat ne spécifie par ailleurs pas que la prise d'emploi, fixée au 1er

mars 2014, serait soumise à la condition d'obtenir l'autorisation de travail

sollicitée. La recourante avait donc d'emblée décidé de collaborer avec l'intéressé.

Après que le SDE a attiré son attention sur les exigences légales en matière

d'embauche de personnel roumain, elle a annoncé le poste vacant à l'Office

régional de placement. Elle n'allègue pas avoir effectué d'autres démarches

après l'avertissement du SDE, de sorte que l'on peut douter, au vu des

exigences élevées posées par la jurisprudence, que tous les efforts nécessaires

ont été déployés pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Cette question

peut néanmoins demeurer ouverte, puisque le recours doit quoi qu'il en soit

être rejeté pour les motifs qui suivent.

Suite à l'annonce du poste vacant à

l'Office régional de placement, la recourante a écarté toutes les offres

reçues, motif pris que les candidats ne possédaient pas les qualifications

requises. Dans son recours, elle explique qu'elle recherchait un soudeur

qualifié pour des travaux de soudure sur inox, appelé à travailler notamment

sur des chauffe-eaux, et disposant de compétences à la fois dans les branches

du chauffage et sanitaire. Selon elle, l'employé qu'elle entendait engager

disposerait des compétences nécessaires. Or, s'il apparaît effectivement, à la

lecture du curriculum vitae de ce dernier, qu'il a une grande expérience comme

soudeur, la précision de soudeur sur inox n'y figure pas. En outre, s'il dispose

d'une formation sanitaire, ses compétences dans le domaine du chauffage ne

ressortent pas expressément de ce document. On peut ainsi douter que le poste

annoncé à l'Office régional de placement correspond exactement à son profil.

Enfin, à l'examen des offres de

service reçues par la recourante et produites dans le cadre de la présente

procédure, il apparaît que, contrairement à ce que celle-ci soutient, deux

candidats au moins disposaient d'une grande pratique dans le domaine de la

soudure sur acier inox. Il s'agit des candidatures de B.________ et de C.________,

présentées par l'intermédiaire de D.________. La candidature du premier nommé

en particulier, antérieure à la décision attaquée, correspond en tous points au

descriptif du poste proposé par la recourante. Outre que l'intéressé dispose

d'une grande expérience en soudure sur acier inox, il a également de la

pratique aussi bien comme monteur en chauffage qu'en qualité d'installateur

sanitaire. Sous la rubrique "Références", la fiche descriptive

établie par D._______ contient les indications suivantes: "prises le

27.02

, auprès d'une entreprise où il a travaillé. Monsieur B.________.

s'avère être un très bon travailleur. Il est complètement autonome tant en

chauffage (CFC) qu'en sanitaire où il a 8 ans d'expérience. C'est quelqu'un de

ponctuel, rapide et efficace ! C'est un très bon soudeur et il connaît bien son

métier. Il a entretenu de bons rapports avec ses collègues." Or, alors

que la recourante a brièvement exposé, pour la plupart des offres reçues, les raisons

pour lesquelles elle ne les retenait pas, elle ne dit curieusement absolument

rien à propos de la candidature précitée. Dans ces circonstances, on ne saurait

retenir que, malgré les démarches effectuées, la recourante n'a pu trouver aucun

travailleur correspondant au profil requis sur le marché du travail indigène, alors

qu'il lui incombait de le démontrer. L'autorité intimée était ainsi fondée à

retenir que le choix de la recourante relevait en l'espèce de la convenance

personnelle.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un

émolument judiciaire est mis à la charge de la recourante, qui succombe (art.

49.

al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; RSV 173.36]), et il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs, du 15 avril 2014, est

confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la société X.________ SA.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 avril 2015

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux

Migrations SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.