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Décision

PE.2014.0249

CDAP - PE.2014.0249 - 2015-11-11 - X.________ SA/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et

11 novembre 2015Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ SA, dont l'administrateur unique est Y.________, est une

société anonyme avec siège à 1********, active dans l'exploitation d'une entreprise

de plâtrerie-peinture.

B.

Lors d'un contrôle de la circulation effectué par la Police municipale de Lausanne, le 14 avril 2014, cette dernière a interpellé Z.________,

ressortissant kosovar né en 1983, au volant d'un monospace appartenant à X.________

SA. Dans un rapport établi le 17 avril suivant, la police a consigné que le

conducteur était dépourvu de titre de séjour, qu'il était le frère de

Y.________ et qu'il portait, au moment du contrôle, un pantalon de travail ainsi

qu'un polo au nom de la société précitée. Il était également précisé que

l'intéressé avait de la peinture sur ses mains, mais qu'il niait avoir

travaillé ce jour-là, expliquant qu'il était allé rendre service à une

connaissance domiciliée à 2********.

Informé de ce qui précède, le Service de l'emploi

(ci-après: SDE) a avisé X.________ SA, par courrier du 25 avril 2014, que Z.________ avait travaillé, à sa connaissance, pour le compte de la

société sans qu'aucune autorisation de travail ne lui ait été délivrée par

les autorités compétentes, soit en violation des prescriptions du droit des

étrangers. Attirant l'attention de l'entreprise sur les sanctions

administratives pouvant en résulter, le SDE lui laissait néanmoins l'occasion

de se déterminer, l'avisant qu'à défaut de nouvelles de sa part en temps utile,

il statuerait en l'état du dossier.

Le 1er mai 2014, Y.________, au nom de X.________

SA, a répondu au SDE que Z.________ n'avait jamais

travaillé pour lui, qu'il lui avait prêté un véhicule d'entreprise pour une

semaine et que si son frère portait effectivement un T-shirt avec le logo de la

société, ce n'était que pour des raisons publicitaires.

Par décision du 13 mai 2014, le SDE a sommé X.________

SA de respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre

étrangère et de rétablir immédiatement l'ordre légal en cessant d'occuper le

personnel concerné, sous la menace de rejeter ses futures demandes d'admission

de travailleurs étrangers pendant une durée d'un à douze mois.

Parallèlement, le SDE a dénoncé Y.________

aux autorités pénales.

C.

Par mémoire de son conseil du 12 juin 2014, X.________ SA a

recouru devant la Cour de céans contre la décision du SDE du 13 mai 2014, en

concluant à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité

intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Elle affirme qu'elle

n'a jamais embauché de personnel illégalement, que Z.________ a

en réalité travaillé pour le compte d'une autre société, savoir A.________ Sàrl,

et qu'elle n'a pas souhaité dénoncer cette entreprise dans un premier temps. A

l'appui de son recours, elle a produit un courrier de B.________,

associé gérant de A.________ Sàrl, du 26 mai 2014, à teneur duquel

celui-ci confirme que Z.________ travaillait pour son

entreprise le jour de l'interpellation et que celle-ci l'avait engagé pour

quelques jours sur l'un de ses chantiers.

Dans sa réponse du 29 juillet 2014,

le SDE conclut au rejet du recours. Il explique avoir déjà eu affaire à la

société A.________ Sàrl dans des affaires similaires, où elle s'était

aussi manifestée a posteriori pour attester être l'employeur de

personnes contrôlées en situation irrégulière. L'autorité intimée se dit

toutefois convaincue que Z.________ a bel et bien déployé une

activité en faveur de l'entreprise de son frère et considère donc qu'il se

justifie de sanctionner la recourante en tant qu'employeur de fait.

Dans ses déterminations du 23

septembre 2014, la recourante conteste derechef son implication dans

l'occupation de Z.________. Elle allègue, différentes pièces à l'appui, qu'elle a rarement besoin de

main-d'œuvre supplémentaire et qu'en pareil cas, elle

s'adresse à une agence de placement ou à l'assurance-chômage. Elle se prévaut enfin

du procès-verbal d'audition de B.________ du 16

septembre 2014, qui a été entendu dans le cadre de l'enquête pénale dirigée

contre Y.________ suite à sa dénonciation par le SDE,

dont il résulte en particulier ce qui suit:

"Une instruction a été ouverte contre Y.________

à la suite d’une dénonciation du Service de l’Emploi pour avoir employé

Monsieur Z.________, ressortissant du Kosovo, dans son entreprise X.________

SA, alors même que ce dernier n’était pas autorisé à travailler en Suisse. Il

ressort de l’audition de Y.________, que Z.________ aurait été engagé par votre

entreprise. Comment vous déterminez-vous?

Je ne connais pas

Y.________. Je connais Z.________ depuis 2011. On s’est rencontré sur un

chantier. Comme nous sommes Albanais on a parlé travail. Je lui ai proposé de

travailler pour moi. Vous me montrez la lettre écrite au Tribunal cantonal,

c’est bien moi qui l’ai écrite.

Je vous

informe dès lors que je vous entends en qualité de prévenu et que vous avez le

droit de refuser de parler.

Lors d’un

contrôle de circulation, le 14 avril 2014, Z.________ a été interpellé au

volant d’une Renault Kangoo appartenant à l’entreprise de X.________ SA.

Comment vous déterminez-vous?

J’ai une voiture

privée. J’en avais besoin pour travailler moi-même. Je lui ai donc dit que s’il

trouvait une voiture il pourrait travailler pour moi. Et il a pris la voiture

de son frère.

Quand

avez-vous engagé Z.________ et pour quel genre de travail ?

Je l’ai engagé

pour faire de la peinture dans un chantier à 2********, dans un petit studio, vers

l’hôpital. Je ne connais pas l’adresse exacte. La propriétaire du studio

m’avait demandé de faire quelques travaux de peinture. Je l’avais rencontrée

dans un restaurant à Bussigny, au Bowling.

Etes-vous

responsable des engagements du personnel au sein de votre entreprise? Si oui,

avez-vous contrôlé son statut?

Oui. J’avais

parlé avec lui en 2011. A ce moment-là, il avait un permis. Je ne lui ai pas demandé

s’il avait un permis, je sais qu’il avait un visa. Je ne lui ai pas demandé son

permis en 2014. Maintenant, je ne prends plus personne, je fais le travail

moi-même.

Est-ce qu’un

contrat de travail a été signé?

Oui. Il a travaillé

environ 4 heures puis il y a eu le contrôle de la police. Je voulais l’engager

pour plus longtemps si son travail était fait correctement.

A quel salaire

l’avez-vous rémunéré et qui s’occupait du versement de son salaire?

Normalement, le

salaire est de CHF 26.-/heure. La propriétaire du studio l'a payé directement".

Par avis de la juge instructrice du

25 septembre 2014, la cause a été suspendue dans l'attente de l'issue pénale.

Le 19 janvier 2015, la recourante a

produit, à la demande du tribunal, l'ordonnance de classement rendue le 14

janvier 2015 à l'endroit de son administrateur par le ministère public, précisant

qu'elle n'entendait pas la contester. Dite ordonnance retient que l'instruction

a permis d'établir que Y.________ a prêté une des voitures de son

entreprise à son frère, sans lui demander où il allait, et que

ce dernier s'est alors rendu sur un chantier à 2******** afin de faire de la

peinture pour l'entreprise A.________ Sàrl. Elle relève en outre que B.________ a confirmé les déclarations de Z.________, expliquant qu'il

lui avait proposé de venir travailler pour lui mais qu'il n'avait pas de

voiture à mettre à sa disposition, si bien que Y.________ peut être mis

hors de cause. Elle condamne néanmoins ce dernier au

paiement des frais de justice, au motif qu'il a

favorisé l'activité délictuelle de son frère et, partant, provoqué illicitement

et fautivement l'ouverture de la procédure pénale.

Lors d'un échange d'écritures

ultérieur, la recourante et l'autorité intimée ont maintenu leur position

respective. En sa qualité d'autorité concernée, le Service de la population

(SPOP) a pour sa part renoncé à se déterminer.

Par courrier du 24 mars 2015, le

SDE a sollicité une nouvelle suspension de procédure, au motif que les

investigations menées par le Ministère public central au sujet de B.________

seraient de nature à influer sur le sort de la présente cause. La recourante

s'est opposée à cette mesure, le 20 avril suivant.

Pour les besoins de l'instruction, les autorités

pénales ont transmis à la Cour de céans un procès-verbal d'audition de B.________ par le ministère public du 25 juin 2015, ainsi qu'un

procès-verbal d'audience et une ordonnance de mise en détention provisoire du

susnommé par le Tribunal des mesures de contrainte du 26 juin suivant. Le

premier de ces documents (communiqué pour l'essentiel aux parties), dans lequel

B.________ reconnaît avoir engagé de nombreux ouvriers étrangers en situation

irrégulière, et les autres pièces pénales déjà produites par la recourante

paraissant renseigner le tribunal à suffisance, la juge instructrice a renoncé,

le 1er juillet 2015, à suspendre une nouvelle fois la procédure

administrative.

Invitée à se déterminer sur ces

nouveaux éléments, l'autorité intimée a fait valoir, le 7 août 2015, que le

procédé de B.________, qui visait selon elle à disculper les employeurs réels

en concentrant les responsabilités sur son entreprise, n'exemptait pas la

recourante de ses responsabilités.

Dans ses observations finales du 31 août 2015, la

recourante a confirmé sa position.

La cour a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles

de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art.

99.

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La décision dont est recours retient que la

recourante a pris à son service, le 14 avril 2014, un travailleur étranger qui

n'était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les

autorités compétentes au moment de la prise d'emploi. Elle la somme ainsi de

respecter les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère,

sous peine de voir ses futures demandes d'autorisation rejetées.

3.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du

16.

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

b) A teneur de l'art. 91 al. 1

LEtr, avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Selon la

jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La

simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence (TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références).

La notion d'employeur au sens de la

loi fédérale sur les étrangers est autonome. Elle est plus large que celle du

droit des obligations et englobe l'employeur de fait (cf. ATF 137 IV 153

consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des

services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un

intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà

un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son

entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par

conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_243/2014

du 15 juillet 2014 consid. 5.3). Conséquemment, le

terme "employer" doit être compris comme consistant non seulement à

conclure et exécuter un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO,

mais également à faire exécuter une activité lucrative à quelqu'un, quelle que

soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée. Il

doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne

suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence

de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans

ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution

de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de

l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5 et les

références).

c)

Le non-respect de l'obligation de diligence prévue à l'art. 91 LEtr expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. D'après cette

disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière

répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses

demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un

droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

4.

En l'espèce, il n'est pas contesté que l'ouvrier

contrôlé, ressortissant du Kosovo et frère de l'administrateur unique de la

recourante X.________ SA, est dépourvu de titre de

séjour. Cette dernière soutient toutefois que l'intéressé ne travaillait pas

dans son entreprise, mais avait pour employeur une autre société, savoir A.________

Sàrl (actuellement en liquidation). Elle en veut pour preuve

le résultat de la procédure pénale dont elle a fait l'objet, laquelle s'est

soldée par une ordonnance de classement.

a) Le jugement pénal ne lie en

principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du

possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a cependant admis,

s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité

administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés

par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de

l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu

au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties

ont été entendues et des témoins interrogés. L'autorité administrative ne peut

dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa

décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou

qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont

l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est

livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier

n'a pas élucidé toutes les questions de droit. Cette dernière hypothèse

recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule

base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (cf. ATF 136 II 447

consid. 3.1 et les références).

b) En l'occurrence, une enquête

pénale a été ouverte à l'encontre de Y.________, administrateur unique

de la recourante, suite à sa dénonciation par l'autorité

intimée. En cours d'instruction, le ministère public a procédé notamment à

l'audition de B.________, associé gérant de A.________ Sàrl, lequel a

expressément reconnu avoir engagé le frère du susnommé pour effectuer des

travaux de peinture le jour de son interpellation, en échange d'un salaire

horaire de 26 francs. Lors de cette même audition, B.________

a encore déclaré qu'il ne connaissait pas Y.________ et que comme il n'avait

pas de voiture à mettre à la disposition de son ouvrier, ce dernier avait pris

celle de son frère.

En définitive, le ministère public a tenu ces

éléments pour établis et tiré la conclusion que l'administrateur de la société

recourante n'avait pas employé son frère. Il a dès lors soldé la procédure

pénale par une ordonnance de classement aujourd'hui exécutoire, qui équivaut à

un acquittement.

c) L'autorité intimée voit toutefois dans ce qui

précède un stratagème frauduleux consistant à faire en sorte que A.________ Sàrl

endosse seule la responsabilité d'avoir engagé du personnel étranger en

violation des prescriptions du droit des étrangers, dans le but d'en disculper

les employeurs effectifs, dont la recourante. Elle insiste sur le fait que

cette société est intervenue de la même manière dans d'autres dossiers du SDE

et que de nombreuses interrogations demeurent encore en suspens, comme par

exemple la question de savoir pourquoi l'ouvrier en question portait des habits

au nom de la société recourante lorsqu'il a été contrôlé par la police.

S'il est vrai que ces éléments prêtent à confusion

et ont amené l'autorité intimée à soupçonner, à raison dans un premier temps,

l'implication de la recourante dans le processus d'engagement incriminé, l'instruction

pénale postérieure à la décision litigieuse a néanmoins permis de mettre en

lumière un certain nombre de facteurs inconnus jusqu'alors, dont il n'est pas

possible de faire abstraction. Tel est notamment le cas des aveux consentis par

B.________ aux autorités pénales d'avoir employé de très

nombreux manœuvres étrangers en situation illégale, dont le frère de

Y.________. Or, les arguments

avancés par l'autorité intimée ne permettent pas, au regard de la jurisprudence

précitée (cf. consid. 4a supra), de s'écarter des constatations de fait

du ministère public. En particulier, le SDE ne prétend pas, à juste titre, que

les circonstances alléguées n'étaient pas connues de l'autorité pénale ou

n'auraient pas été prises en compte par cette dernière. Il ne se prévaut pas

davantage de preuves nouvelles qui imposeraient des conclusions différenciées.

Enfin, il ne soutient pas que l'appréciation du ministère public serait

insoutenable ou juridiquement infondée. La Cour de céans conçoit d'ailleurs mal quel serait l'intérêt de A.________ Sàrl,

respectivement de son associé gérant B.________, d'endosser

rétroactivement la responsabilité d'employeurs de très nombreux employés

clandestins, pour reprendre les termes de l'autorité intimée.

d) Dans ces conditions, la qualité

d'employeur de la société recourante doit être niée. Il s'ensuit que la

sommation qui lui a été adressée sur la base de l'art. 122 LEtr, de respecter

les procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère sous la

menace des sanctions prévues par cette disposition, est infondée et doit,

partant, être annulée.

5.

Compte tenu de ce qui précède, le recours, bien

fondé, doit être admis et la décision entreprise annulée.

La recourante, qui a procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'obtient l'allocation de ses

conclusions que sur la base d'éléments nouveaux, savoir la dénonciation de A.________

Sàrl et le classement de la procédure pénale, intervenus

postérieurement à la décision attaquée. En prêtant son matériel d'entreprise à

un étranger en situation irrégulière et en omettant de révéler à temps l'identité

de l'employeur de celui-ci, la recourante a par ailleurs inutilement compliqué

la procédure (cf. art. 56 al. 1 LPA-VD). Elle n'a dès lors pas droit à une

indemnité à titre de dépens. Il ne sera pas perçu d'émolument judiciaire (cf.

art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 13 mai 2014 par le Service de l'emploi est

annulée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 11 novembre 2015

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.