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Décision

PE.2014.0266

CDAP - PE.2014.0266 - 2014-09-17 - X._____SA, Y._____/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

17 septembre 2014Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A.

La société X.________ SA, dont le siège est à 1********,

a pour but le commerce de tous produits liés à la restauration, l’exploitation

de restaurants, en particulier japonais. Z.________ en est l’administrateur

unique, avec signature individuelle. La société X.________ SA exploite, à 2********

et à 3********, deux restaurants de cuisine japonaise (sous l’enseigne X.________),

avec également une activité de traiteur et de vente à l’emporter.

Au début de l’année 2014, la société

X.________ SA a fait paraître sur un site spécialisé français une annonce pour

un poste de cuisinier, spécialisé en cuisine japonaise, avec expérience pour

son restaurant de 2********. Une annonce similaire a également été publiée sur

le site des offres d’emploi de l’Office régional de placement de Nyon (ORP).

Le 19 mars 2014, la société X.________

SA a déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: SDE) une demande d’autorisation

de séjour, de courte durée (maximum 12 mois), avec activité lucrative, en

faveur de Y.________, ressortissant chinois (4********) pour son restaurant de 2********.

Le salaire brut proposé était de 4'800 fr. par mois, plus 13e

salaire. L’employeur a joint plusieurs documents relatifs à la formation de

cuisinier et à l’expérience professionnelle de l’intéressé dans le domaine de

la cuisine asiatique, en particulier japonaise ; il a également transmis

une copie des comptes de pertes et profits ainsi qu’un bilan intermédiaire de

la société pour 2013. Il ressort du compte de pertes et profits que le

restaurant X.________ de 2******** a fait en 2013 un chiffre d’affaires brut de

136'062 fr. pour la restauration proprement dite, de 236'457 fr. pour la vente

à l’emporter et de 147'377 fr. pour la livraison à domicile. La société X.________

SA a par ailleurs indiqué que le personnel du restaurant de 2******** était composé

d’un cuisinier, d’une personne s’occupant de la livraison et du service, ainsi

que d’une femme de ménage.

B.

Par décision du 21 mai 2014 notifiée à la

société X.________ SA, le SDE a refusé l'autorisation de travail sollicitée et

mis les frais de sa décision, par 80 fr., à la charge de l'employeur. Il a en

substance considéré que les conditions d’octroi d’un permis de séjour avec

activité lucrative pour un cuisinier spécialisé n’étaient pas remplies en

l’espèce. Le restaurant ne disposait pas de 40 places au moins et la part

d’activité de la restauration proprement dite représentait une part minime de

son chiffre d’affaires selon les comptes 2013.

Le 19 juin 2014, la société X.________

SA, agissant également au nom de Y.________ (avec une procuration signée par Y.________

en sa faveur afin de le représenter dans ladite procédure) recourt contre cette

décision, Le recours, adressé au SDE, a été transmis d’office à la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP), comme

objet de sa compétence. La société précitée conclut à l’octroi d'une

autorisation de travail en faveur de Y.________. Elle demande en substance que

la décision soit reconsidérée en exposant qu’à réception de ladite décision,

elle a mandaté un architecte afin de modifier la capacité du restaurant de 2********

pour offrir 40 places assises, ce qui permettra selon elle d’augmenter son

chiffre d’affaires de restauration proprement dite par rapport à son autre

activité de service traiteur (vente à l’emporter et livraison à domicile).

Dans sa réponse du 22 août 2014, le

SDE conclut au rejet du recours. Il relève que les nouveaux éléments dont se

prévaut l’employeur, à savoir qu’il a entrepris des démarches en vue

d’augmenter la capacité du restaurant, ne modifient pas en l’état la situation

prévalant au moment où la décision attaquée a été rendue et qu’il ne se

justifie dès lors pas de reconsidérer cette décision.

Il n’a pas été demandé de réponse

au Service de la population, en sa qualité d’autorité concernée.

La société X.________ SA s'est

encore déterminée le 28 août 2014. Elle a maintenu ses conclusions. Elle produit

une copie de l’autorisation d’exploiter un café-restaurant pour une capacité de

42 personnes qui lui a été délivrée le 12 août 2014 par le Chef du Département

de l’économie et du sport. Ces documents ont été transmis aux autorités intimée

et concernée pour information.

C.

Le 19 mars 2014, la société X.________ SA a également

déposé auprès du Service de l'emploi (ci-après: SDE) une demande d’autorisation

de séjour, de courte durée (maximum 12 mois), avec activité lucrative, en

faveur de A.________, ressortissant chinois (4********), également pour le

restaurant X.________ de 2********. Cette demande a fait l’objet d’une décision

du 21 mai 2014 du SDE refusant ladite autorisation pour les mêmes motifs que

ceux de la décision présentement attaquée. La société X.________ SA et le

travailleur ont recouru contre cette décision devant la CDAP. La cause a été

enregistrée sous la référence PE.2014.0265 ; elle est traitée séparément.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art.

95.

de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD, RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait

également aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD (par

renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur l’octroi d’une autorisation

de séjour avec activité lucrative en faveur d’un travailleur étranger spécialisé

selon l’art. 23 al. 3 let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers (LEtr, RS 142.20).

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr,

un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative

salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays

(let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les

conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20

LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé

(art. 21 al. 1 LEtr.). Selon les directives édictées par l'Office

fédéral des migrations (ci-après : ODM) (directive "I. Domaine des étrangers", version 25.10.2013,

ch. 4.3.2 p. 90 s.), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr

exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des ORP et entrepris

en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de

placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.

A teneur de l’art. 23 LEtr, "seuls

les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir

une autorisation de courte durée ou de séjour" (al. 1); en cas

d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à l’art. 23

al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette

disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin.

b) Les conditions d'application de

l'art. 23 al. 3 let. c LEtr, dans le domaine de l’hôtellerie et de la

restauration, ont été précisées par les directives de l’ODM précitées "I. Domaine des étrangers", ch.

4.7.9.1.1

pp. 131-132, de la manière suivante :

"Les cuisiniers engagés par des restaurants de

spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies:

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une

ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services

et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être

acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les

efforts de recherche possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un

fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation

uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre

d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut

à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent

pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement doit disposer de 40 places au moins

à l’intérieur.

e) L’établissement présente un bilan et un compte de

résultats sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les

employés conformément à la CCNT.

f) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage

dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées

dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,

restaurants et cafés, catégorie IV.

g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à

l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan

d’exploitation (avec bilan et compte de résultats escomptés, étude de marché et

analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés,

leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

Des conditions ont également été

posées concernant les qualifications de la personne dont l'engagement est

requis (directive précitée "I. Domaine des étrangers", ch. 4.7.9.1.2 p. 132). Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation complète (diplôme) de

plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et d'une expérience professionnelle de

plusieurs années dans le domaine de spécialité (au

moins sept années, formation incluse).

Selon la jurisprudence, le critère

déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant

repose sur la haute qualité de l’offre et des services

proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas

être acquises dans notre pays, ainsi que les

connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le

but de garantir un standard de qualité (PE.2012.0166 du 13 décembre 2012

consid. 3c ; PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6bc). C'est dans ce sens

que doivent être appréciés les critères posés par les directives de l'ODM qui

n’ont pas force de loi (cf. arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 ;

consid 8.4.2.1; C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8 ;

PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2b ; PE.2012.0166 du 13 décembre 2012

consid. 3c).

c) Il résulte de ces considérants

que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de cuisiniers

spécialisés est soumise à la triple condition que l’établissement soit un

restaurant de spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la

cuisine, pour l‘essentiel exotique nécessite des compétences particulières qui

ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de

priorité de l’art. 21 LEtr), que le travailleur étranger dispose des

compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager. En

l’occurrence, les recourants ne contestent à juste titre pas qu’à la date de la

décision attaquée, l’établissement en cause ne remplissait pas les conditions auxquelles

le droit fédéral soumet l’octroi d’une autorisation de séjour, avec activité

lucrative, en faveur d’un cuisinier spécialisé. Le restaurant X.________ de 2********

occupe actuellement trois personnes, à savoir un cuisinier, une personne

chargée de la livraison et du service, ainsi qu’une femme de ménage (cf.

courrier de la société X.________ SA au SDE du 18 mars 2014). Rien n’indique

que le cuisinier actuel n’a pas les compétences requises pour la préparation

des mets japonais servis par le restaurant, en particulier pour la préparation

de sushi. La société recourante ne le soutient d’ailleurs pas. Lors du dépôt de

la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du

recourant, elle n’a pas non plus indiqué qu’un changement dans l’organisation

ou la structure du restaurant justifiait l’engagement de deux cuisiniers

spécialisés (cf. sa demande d’autorisation en faveur de A.________; affaire connexe

PE 2014.0265). Elle n’a ainsi pas démontré qu’il existait un besoin avéré

d’engager du personnel spécialisé.

Partant, la décision de l’autorité

intimée de refuser l’autorisation requise en faveur du travailleur recourant

parce que la structure actuelle du restaurant (moins de 40 places assises) et

le chiffre d’affaires du restaurant ne justifiaient pas l’engagement de

personnel spécialisé est conforme au droit fédéral.

d) La société recourante fait

valoir que depuis la date à laquelle la décision attaquée a été rendue, elle a

entrepris des démarches afin d’augmenter le nombre de places assises, ce qui

aurait également pour effet d’augmenter ses recettes dans la restauration

proprement dite. Elle estime dès lors qu’il se justifie de délivrer

l’autorisation requise. Elle a produit une copie de l’autorisation d’exploiter

un café-restaurant pour 42 personnes délivrée le 12 août 2014 par le Chef du

Département de l’économie et du sport, ainsi qu’un échange de courriels avec

l’ECA relatif à un projet de modification de l’aménagement intérieur du

restaurant de 2********. Ces nouveaux éléments justifient selon les recourants

de reconsidérer la décision attaquée.

La reconsidération d’une décision

est soumise à la condition que la situation se soit modifiée dans une mesure

notable depuis la date à laquelle la décision a été rendue (cf. art. 64 al. 2

let. a LPA-VD). En l’espèce, il faut examiner si c’est à tort que le Service de

l’emploi a renoncé à reconsidérer sa décision du 21 mai 2014 lorsqu’il a reçu

le recours dirigé contre cette décision en juin 2014. En l’occurrence, il n’est

pas contesté que la société recourante adapte progressivement, du point de vue

factuel et juridique, l’organisation de son restaurant. Elle ne fait toutefois

pas valoir que les travaux d’agrandissement de son restaurant auraient déjà été

réalisés ou que le nombre de clients dans son restaurant aurait augmenté de

manière significative justifiant l’engagement de cuisiniers spécialisés. Dans

ces conditions, le refus de l’autorité intimée de reconsidérer sa décision au

motif que la situation de la recourante ne s’était pas modifiée dans une

notable mesure depuis la date de sa décision du 21 mai 2014 n’est pas

critiquable. Les conditions d’une reconsidération selon l’art. 64 al. 2 LPA-VD

ne sont en effet pas remplies.

e) Partant, la décision attaquée

qui refuse l’octroi de l’autorisation sollicitée, parce que la société

recourante n’a pas justifié d’un besoin avéré d’engager du personnel spécialisé

respecte le droit fédéral. Il incombera aux recourants de déposer s’il y a lieu

une nouvelle demande d’autorisation devant le Service de l’emploi, en fonction

de l’évolution du projet d’agrandissement du restaurant et de l’évolution du

chiffre d’affaires pouvant justifier le besoin d’engager du personnel

spécialisé.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet

du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge

des recourants (art. 46 al. 3 et art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif

des frais judiciaires en matière de droit administratif et public du 11

décembre 2007 [TFJAP; RSV 173.36.5.1]) et il n'est pas alloué de dépens (art.

55.

al. 1 a contrario, art. 56 al. 3, art. 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 21 mai

2014 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants X.________ SA et Y.________,

solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 septembre 2014

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.