PE.2014.0483

CDAP - PE.2014.0483 - 2015-04-14 - X.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

14 avril 2015Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

Le 10 septembre 2014, X.________ a déposé une demande

de permis de séjour, avec activité lucrative, tendant à l'engagement d'Y.________,

ressortissant bulgare né en 1985, en qualité de manœuvre et d'aide-conducteur

pour une activité de 42,5 heures par semaine et un salaire horaire brut de 24

francs, plus treizième salaire.

Le 25 septembre 2014, le Service de

l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

(ci-après: SDE), a imparti un délai de 15 jours à X.________ pour qu'il lui

transmette notamment les preuves de recherches récentes préalablement

effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène du travail,

telle qu'une copie des annonces publiées dans des quotidiens et la confirmation

récente de l'inscription du poste vacant à l'Office régional de placement (ORP).

Le 15 octobre 2014, le directeur d'X.________

a indiqué au SDE qu'il avait fait la connaisse d'Y.________ par le bais d'autres

personnes, notamment un de ses employés, et qu'il estimait qu'Y.________, qui avait

suivi des cours de français, habitait en Suisse et possédait un permis de

conduire lui permettant notamment de conduire des mini pelles ou des

camionnettes, devait se voir donner une chance de travailler en Suisse, sans

être mis en concurrence avec des chômeurs. Il a ajouté que sa société aidait à chaque

fois qu'elle le pouvait des chômeurs et qu'elle employait actuellement trois

anciens chômeurs.

Le 17 octobre 2014, le SDE a

rappelé à X.________ que tout employeur désireux d'engager un ressortissant

bulgare devait en premier lieu prouver qu'il n'avait pas trouvé sur le marché

indigène de travailleur correspondant au profil recherché. Le SDE invitait dès

lors cette société à annoncer le poste auprès de l'ORP de sa région et à lui

transmettre une copie de la confirmation de l'inscription du poste vacant émise

par ledit office, puis ultérieurement, d'un compte-rendu détaillé des

candidatures reçues.

N'ayant pas reçu de réponse, le SDE

a réitéré sa demande en impartissant un délai de 10 jours à Immobat Contruction

SA.

Le 11 novembre 2014, le directeur d'X.________ a

transmis au SDE une copie "des différents dossiers de candidature reçus",

à savoir la copie d'une lettre d'une agence de placement du 5 novembre 2014 lui

recommandant un Suisse né en 1993 titulaire d'un CFC de maçon obtenu en juin

2013 libre de suite et disposant d'un véhicule, une copie du curriculum vitae

d'un détenteur d'une autorisation d'établissement ayant notamment travaillé

entre 2011 et 2014 comme machiniste-grutier ainsi qu'une copie des offres

spontanées de deux personnes, à savoir celle d'un titulaire d'une autorisation

d'établissement né en 1984 ayant notamment travaillé comme manœuvre entre 2012

et 2014 et celle d'un ressortissant italien né en 1987. X.________ a fait

valoir que seules les compétences et la demande salariale d'Y.________

correspondaient aux exigences de la société.

Par décision du 18 novembre 2014,

le SDE a refusé la demande au motif que le poste vacant n'avait pas fait

l'objet d'une annonce auprès de l'ORP, de sorte qu'il ne pouvait considérer que

l'employeur avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur

sur le marché indigène.

Le 8 décembre 2014, X.________ a recouru contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée.

Le 26 janvier 2015, le SDE conclut

au rejet du recours.

La recourante n'a pas répliqué dans

le délai qui lui était imparti.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au

surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de

l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante fait valoir en substance qu'Y.________

possède toutes les qualités nécessaires pour mener à bien le travail pour

lequel elle aimerait l'engager et qu'elle ne comprend pas pourquoi l'autorité

intimée lui reproche de ne pas avoir fait d'annonce auprès de l'ORP, alors que,

par le passé, elle a engagé quatre employés par ce biais.

a) L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) garantit

aux ressortissants des Etats contractants un droit de séjour et d’accès à une

activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP). L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a toutefois

pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple

suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole

d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1), entré en

vigueur le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à

l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les

al. 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à

compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant

un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour

une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée

égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, dans ce même délai, maintenir, à

l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur

leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant laquelle des

contingents et des prescriptions relatives au marché du travail peuvent être

appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; cf. également arrêt du TF 2C_434/2014 du 7

août 2014 consid. 1.1).

L'art. 38 al. 4

de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre

circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant compte des possibilités de

prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions

transitoires précitées s'appliquent au plus durant les sept premières années

suivant l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008.

b) S’agissant du contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.

2b ALCP –, le ch. 5.5.2 des directives émises par l'ancien

Office fédéral des migrations (devenu le 1er janvier 2015 le

Secrétariat d'Etat aux migrations, ci-après: SEM) concernant l'introduction

progressive de la libre circulation des personnes prévoit, dans sa version de

janvier 2015, ce qui suit:

"Lors de la

décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité

des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il

a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène

et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché

du travail suisse) ayant le profil recherché. […]

Les employeurs

doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de l'UE-2 [ndlr: la Bulgarie et la Roumanie] aux offices régionaux de placement (ORP) en

vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également

attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse

quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de

placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur

est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes,

basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du

travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le

canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en

raison du droit prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que

pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de

respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il

ressort du dernier paragraphe ci-dessus que

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au

moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative

en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (arrêt

du TF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2; arrêt du TF 2D_50/2012 du 1er

avril 2013 consid. 4.2).

Cette dernière

disposition est ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employé

dont l'engagement est souhaité par la recourante est de nationalité bulgare.

c) Aux termes de

l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives

du SEM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version

d'octobre 2013 actualisée le 13 février 2015, ce qui suit:

"L'employeur

doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun

et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des

candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient

de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(cf. notamment arrêts CDAP PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid.

2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a

considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont

deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une

était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux

semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme

conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les

arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en

outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009

consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt

2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). Ont

aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux

annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour

l'engagement d'un ressortissant bulgare. Dans ce cas, aucune annonce n'avait

été faite à l'ORP (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). La cour de

céans a aussi considéré que ne constituaient pas des recherches

suffisantes sur le marché indigène la publication d'une annonce dans un hebdomadaire lausannois à trois

reprises étalées sur trois mois avant d'engager une ressortissante roumaine et l'annonce du poste auprès de l'ORP plus

de deux mois après la conclusion du contrat de travail, respectivement un mois

après le dépôt de la demande de permis de séjour (PE.2014.0191

du 15 septembre 2014).

d) En l'occurrence, la recourante n'allègue

pas avoir annoncé le poste vacant à l'ORP. Elle ne produit pas non plus de copie

d'annonces qu'elle aurait fait paraître dans les journaux, sur internet, ou qu'elle

aurait communiquées aux agences de placement de la région. Elle s'est contentée

de produire une copie des documents concernant quatre autres candidats pour le

poste en faisant valoir que seul Y.________ correspondait au profil recherché,

sans toutefois préciser pour quels motifs ce dernier serait plus qualifié que

les autres candidats.

Compte tenu de

ces éléments, force est d'admettre que la recourante a d’emblée porté

son choix sur Y.________, sans faire de recherche

sérieuse sur le marché local du travail, vraisemblablement par

simple convenance personnelle. Ce faisant, elle n'a pas

respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant

bulgare. Le fait qu'elle ait déjà par le passé engagé des anciens chômeurs

n'est pas un motif qui la dispensait de respecter cet ordre de priorité

instauré par la loi. L'annonce aux ORP en vue d'une mise au concours dans

PLASTA est une démarche nécessaire dans chaque cas, même si l'entreprise est

connue pour engager occasionnellement ou régulièrement des chômeurs. Partant,

c'est à juste titre, et sans violation du droit fédéral, que l'autorité intimée

a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.

3.

En définitive, le recours, mal fondé, doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée.

Les frais de

justice sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1

LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD a

contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 18

novembre 2014 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire

de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge d'X.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 avril 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux

migrations SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.