PE.2014.0498

CDAP - PE.2014.0498 - 2015-07-09 - A.________ SA/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

9 juillet 2015Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. SA est une société ayant pour but de réaliser des "travaux et

projets dans le domaine de l'électricité et du téléphone ainsi que le commerce

d'appareils électriques et de tout produit s'y rapportant", inscrite au

Registre du commerce le 13 décembre 1989 et dont le siège se trouve à 1********.

Le 18 septembre 2014, le Contrôle des chantiers de la construction dans

le canton de Vaud (le Contrôle des chantiers) a effectué un contrôle sur le

chantier « B. » en rénovation", à 2********, sur lequel était active A.

SA. A cette occasion, a été constatée la présence de C.D.________, originaire

du Kosovo, qui ne bénéficiait d’aucune autorisation de travail; il résulte à

cet égard du rapport ad hoc établi par le Contrôle des chantiers que

l'intéressé était un "travailleur loué à l'entreprise A. S.A. par

l'entreprise E. SA", ainsi que l'a confirmé le directeur de A. SA.

Par courrier adressé à A. SA le 16 octobre 2014, le

Service de l'emploi (SDE) a relevé qu'il apparaissait que C.D.________ avait

travaillé pour le compte de cette société en violation des prescriptions du

droit des étrangers et qu'elle s'exposait ainsi à des sanctions administratives.

Invitée à se déterminer, A. SA a en substance fait

valoir par courrier du 22 octobre 2014 que l'employé concerné lui avait été

loué par la société E. SA en qualité d'intérimaire et que l'administrateur de

cette société lui avait assuré que l'intéressé était en possession d'un permis

de travail; elle estimait dès lors que les sanctions administratives annoncées

devaient être dirigées contre E. SA, "vu que celle-ci [était] l'employeur

de M. D.________".

Le 19 novembre 2014, le SDE a dénoncé A. SA à

l'autorité pénale en tant qu'employeur de fait de C.D.________ - étant précisé

que l'employeur de droit de l'employé, savoir E. SA, faisait l'objet d'une

dénonciation pénale distincte.

Par décision intitulée "infraction au droit des

étrangers" du 19 novembre 2014, le SDE a sommé A. SA de respecter les

procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous

menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour

une durée variant de 1 à 12 mois, et a mis un émolument de 250 fr. à sa charge;

il a en substance retenu que le fait que C.D.________ ait été mis à sa

disposition par une autre entreprise ne la libérait pas de son devoir de

diligence et qu'elle aurait ainsi dû vérifier que l'intéressé était bien au

bénéfice des autorisations nécessaires. Par une autre décision intitulée

"frais de contrôle" du même jour, le SDE a par ailleurs mis à la

charge de A. SA les frais occasionnés par le contrôle du 18 septembre 2014.

A. SA, par l'intermédiaire de son conseil, a formé recours contre la

décision de sommation devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal par acte du 18 décembre 2014, concluant principalement à sa

"mise à néant". Elle a en substance fait valoir que lorsque, comme en

l'espèce, le prestataire de services était suisse, l'entreprise de mission

(soit l'employeur de fait) n'avait pas l'obligation légale de contrôler les

autorisations des travailleurs étrangers occupés - il ne s'agissait alors que

d'une recommandation -, de sorte qu'elle n'avait pas violé ses obligations

légales; c'était au demeurant également la conclusion du Contrôle des

chantiers, lequel avait expressément indiqué dans un courrier du 13 octobre

2014 "qu'aucune irrégularité n'ayant été constaté[e], le rapport établi

[était] classé sans suite". Elle rappelait en outre qu'elle était active

depuis plus de 50 ans et que sa réputation était irréprochable, relevait

qu'elle semblait avoir été "piégée" par E. SA et estimait que, dans ces

circonstances, la décision attaquée était manifestement disproportionnée.

Dans sa réponse du 12 janvier 2015, l'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision et au rejet du recours, relevant qu'il

n'était pas contesté que la recourante était employeur de fait de C.D.________,

qu'elle avait employé l'intéressé sans avoir exigé la production des

autorisations de travail de la part de son partenaire contractuel E. SA ou

procéder elle-même aux vérifications nécessaires et qu'elle avait de ce fait

violé son devoir de diligence, ce qui justifiait la sommation litigieuse.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), indépendamment même

de la suspension du délai durant les féries (cf. art. 96 al. 1 let. c LPA-VD),

le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité

(cf. en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la décision intitulée "infraction au droit des

étrangers" rendue le 19 novembre 2014 par l'autorité intimée à l'encontre

de la recourante, sommant cette dernière de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère - étant précisé

d'emblée que la question des frais de contrôle, qui a fait l'objet d'une décision

distincte rendue le même jour par l'autorité intimée, échappe à l'objet du

litige.

La recourante fait en substance valoir qu'elle

n'avait pas l'obligation légale de s'assurer que l'employé concerné était au

bénéfice d'une autorisation de travail; elle estime en outre que, compte tenu

de l'ensemble des circonstances, la sommation prononcée est manifestement

disproportionnée.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer

en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle

que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité

compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité

salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans

ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger,

l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative

en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de

autorités compétentes.

Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la

présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement

ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins

que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut

menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé

à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un

avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de

l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur

les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première

infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage

des autorisations (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les

références).

b) En l'espèce, la recourante soutient qu'elle

n'avait pas l'obligation légale de contrôler l'autorisation de travail de

l'employé concerné, dans la mesure où le prestataire de service E. SA auquel

elle à loué ce employé est suisse; elle se réfère dans ce cadre aux Directives

LEtr de l'Office fédéral des migrations (ODM; depuis le 1er

janvier 2015, Secrétariat d'Etat aux migrations, SEM), soit implicitement au

ch. 4.8.8.2 de ces directives dans leur état au 13 février 2015 (qui est similaire

sur ce point aux précédentes directives dans leur version mises à jour le 4

juillet 2014, à laquelle la recourante se réfère) dont il résulte en

particulier ce qui suit:

"Qui est réputé employeur

au sens du droit des étrangers?

Il incombe à l’employeur de

s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en possession des

autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La loi fédérale

sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) part d'une notion factuelle d'employeur

(cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe

un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans

ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un

contrat de travail écrit.

Dans le cas de la location de

services, l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle

le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée

comme l'employeur de facto.

Mandat / contrat d'entreprise:

De même, les personnes qui font appel à des prestations de services

transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent

de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en

Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).

En revanche, dans le cas du

contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de

services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les

autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le

preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou

le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de

travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors

des contrôles relevant de la législation sur les étrangers."

Il s'impose de constater que le grief de la

recourante ne résiste manifestement pas à l'examen. Selon la jurisprudence - et

comme le rappelle au demeurant en substance le ch. 4.8.8.2 des Directives

LEtr reproduit ci-dessus -, la notion d'employeur est une notion autonome

qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de

fait. Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un

employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire; peu importe dans ce

cadre qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce

sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa

surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte

les services. S'agissant en particulier de l'hypothèse d'une chaîne de contrats

de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul

employeur; bien plutôt, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte

contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus

de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important

(Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale

contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de

diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12

LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux

contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur

l'art. 91 LEtr (cf. TF, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La

simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence (TF, arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; arrêt

GE.2014.0058, PE.2014.0137 du 10 janvier 2015 consid. 3b).

Dans le cas d'espèce et comme le relève à juste

titre l'autorité intimée, il n'est pas contesté que la recourante a occupé C.D.________

en tant qu'employeur de fait; à l'évidence, l'intéressée ne saurait être

considérée comme le mandant des travaux - ce sont bien plutôt les propriétaires

de la maison en rénovation qui, à ce titre, n'étaient pas légalement tenus de

contrôler les autorisations des travailleurs occupés sur le chantier. En tant

qu'elle a accepté les services de l'employé, la recourante était ainsi soumise

au devoir de diligence prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr et devait s'assurer qu'il

était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son

titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes. Elle ne

peut dans ce cadre s'exonérer de ce devoir en se réfugiant derrière une

éventuelle tromperie de la société E. SA, qui lui aurait affirmé que l'employé

était au bénéfice d'un permis de travail; il appartient en effet à chaque

employeur de procéder au contrôle requis, la simple omission de procéder à

l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes

constituant déjà une violation du devoir de diligence (cf. arrêt GE.2014.0058,

PE.2014.0137 précité, consid. 3b et les références).

La décision litigieuse ne prête dès lors pas le

flanc à la critique dans son principe, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr

exposant l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEtr. Quoi qu'en dise

la recourante, elle est en outre proportionnée aux circonstances dans la mesure

où l'intéressée s'est vue avertie des sanctions qu'elle encourt si elle devait

persister à ne pas respecter les procédures applicables (soit le rejet de

futures demandes de main d'œuvre étrangère durant une certaine durée), un tel

avertissement constituant la mesure la moins grave (cf. pour comparaison arrêt

GE.2014.0127, PE.2014.0276 du 9 avril 2015 consid. 1b in fine).

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée.

Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de la

recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Compte tenu de l'issue du

litige, il n'y a pour le reste pas lieu d'allouer une indemnité à titre de

dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 19 novembre 2014 par le Service de l'emploi est

confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la

recourante A. SA.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 juillet 2015

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin

2005.

sur le Tribunal fédéral (LTF;

RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113

ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.