PE.2014.0509

CDAP - PE.2014.0509 - 2015-04-15 - X._, Y._/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

15 avril 2015Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

B.Y.________, ressortissante roumaine née le ********

1964, est arrivée en Suisse depuis l'Italie le 1er octobre 2013 pour

vivre auprès de son concubin, C.X.________. Le 28 janvier 2014, elle s'est vue

délivrer une autorisation de séjour UE/AELE valable jusqu'au 30 septembre 2018.

Le 6 octobre 2014, D.Z.________, agissant pour A.X.________,

a déposé une demande de permis de séjour, avec activité lucrative, tendant à

l'engagement de B.Y.________ en qualité de serveuse polyvalente à plein temps

(44 heures par semaine) au C. à 1******** dès le 1er novembre 2014

pour un salaire mensuel brut de 3'407 francs, plus treizième salaire. Selon le

contrat de travail conclu entre A.X.________ et B.Y.________ le 7 octobre 2014,

cette dernière est engagée en qualité d'aide de cuisine à plein temps dès le 1er

novembre 2014 pour une durée indéterminée.

Par lettre du 8 octobre 2014, D.Z.________

a demandé au Service de l'emploi (ci-après: SDE), de bien vouloir accepter

cette demande en faisant valoir que B.Y.________ était la compagne d'C.X.________,

frère de A.X.________ avec lequel cette dernière avait décidé de s'associer dès

le 1er novembre 2014 pour exploiter le C.. D.Z.________ a ajouté que

des spécialités culinaires roumaines et italiennes seraient proposées le

vendredi soir à la clientèle du restaurant et que B.Y.________ avait travaillé

pendant dix ans en Italie.

Le 9 octobre 2014, le SDE a imparti

un délai de 15 jours à l'employeur pour qu'il lui transmette les preuves de

recherches récentes préalablement effectuées en vue de trouver un travailleur

sur le marché indigène du travail, telles qu'une copie des annonces publiées

dans des quotidiens et la presse spécialisée, la confirmation récente de

l'inscription du poste vacant à l'Office régional de placement (ORP) ainsi que

les résultats obtenus, et un nouveau contrat de travail de durée déterminée à

364 jours signé par l'employeur et l'employée.

Le 23 octobre 2014, l'employeur a transmis au SDE la copie d'un courriel d'une conseillère de l'ORP du 20 octobre

2014 lui communiquant les coordonnées d'une personne intéressée à prendre le

poste et il a informé le SDE qu'il avait reçu trois postulations, mais qu'il

n'avait pu retenir aucun des candidats notamment parce qu'ils ne maîtrisaient

pas la cuisine roumaine. L'employeur a également envoyé au SDE une copie d'une annonce

publiée le 15 octobre 2014 sur le site internet www.anibis.ch, rédigée

ainsi: "Le C. à 1******** cherche une aide de cuisine 60 à 70% sachant

cuisiner tant des spécialités roumaines qu'italiennes, autres spécialités

bienvenues. Horaire du midi pendant la semaine et le vendredi soir jusqu'à

fermeture. Bonne compréhension du français ou italien demandée [...]",

ainsi que la copie du nouveau contrat de travail signé le 20 octobre 2014. Ce

dernier prévoit l'engagement de B.Y.________ du 1er novembre 2014 au

30 octobre 2015 en qualité d'aide de cuisine à temps partiel pour un salaire mensuel

brut de 1'703 francs 50, plus treizième salaire.

Par courriel du 25 novembre 2014, une

conseillère de l'ORP a indiqué au SDE que l'annonce pour le poste en question

était à l'ORP depuis le 15 octobre 2014. Elle a ajouté qu'elle avait transmis

passablement de dossiers d'aide de cuisine à l'employeur, mais que ce dernier

les lui avait renvoyés au motif que les candidats ne connaissaient pas la

cuisine roumaine.

Par décision du 26 novembre 2014,

le SDE a refusé la demande aux motifs que le descriptif du poste annoncé à

l'ORP était restrictif ("spécialités en cuisine roumaine") et

que, selon lui, il était possible, par des recherches appropriées, de trouver

du personnel sur le marché indigène du travail pour une aide de cuisine à 50%.

Le SDE a également tenu compte du fait que le salaire mensuel brut de 1'845

francs pour un temps de travail de 20 heures par semaine "ne permet pas

d'acquérir un salaire minimum d'existence".

Le 26 décembre 2014, A.X.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à

l'admission de sa demande de main d'oeuvre étrangère en faveur de B.Y.________.

Le 30 décembre 2014, le juge

instructeur a accusé réception de ce recours. Il a imparti un délai à la

recourante pour produire la décision attaquée et signer son acte de recours,

faute de quoi il serait réputé retiré. Il lui a également demandé, au cas où

elle agissait aussi au nom de B.Y.________, de produire dans le même délai une

procuration signée par cette dernière.

A.X.________ a fait parvenir son

recours signé ainsi que la décision attaquée et une procuration signée par B.Y.________

dans le délai imparti.

Dans sa réponse du 6 février 2015,

le SDE conclut au rejet du recours. Il produit dans son dossier un document intitulé

"Aperçu des assignations", selon lequel 31 candidats ont été

assigné par l'ORP à postuler pour cet emploi, mais l'employeur n'aurait pas

répondu à 13 candidatures et en aurait refusé une, au motif que le poste était

déjà repourvu.

Les recourantes n'ont pas répliqué

dans le délai qui leur avait été imparti.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par

l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; RSV 173.36) et régularisé dans le délai imparti par le juge

instructeur, le recours est intervenu en temps utile et respecte au surplus les

conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l’art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

A.X.________ conteste la décision attaquée en

faisant valoir que, malgré les annonces passées, elle n'a reçu qu'une

candidature qui ne correspondait qu'en partie au profil du poste, lequel exige

de maîtriser les spécialités culinaires italiennes et roumaines. Elle ajoute

que B.Y.________ vit en concubinage, de sorte que le salaire proposé pour cette

activité à temps partiel lui suffirait pour vivre.

a) L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) garantit

aux ressortissants des Etats contractants un droit de séjour et d’accès à une

activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP). L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a toutefois

pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple

suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole

d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que

parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1), entré en

vigueur le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à

l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les

al. 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à

compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant

un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour

une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée

égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, dans ce même délai, maintenir, à

l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur

leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le

marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail

applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant laquelle des

contingents et des prescriptions relatives au marché du travail peuvent être

appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; cf. également arrêt du TF 2C_434/2014 du 7

août 2014 consid. 1.1).

L'art. 38 al. 4

de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre

circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant compte des possibilités de

prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions

transitoires précitées s'appliquent au plus durant les sept premières années

suivant l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008.

b) S’agissant du contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.

2b ALCP –, le ch. 5.5.2 des directives émises par l'ancien

Office fédéral des migrations (devenu le 1er janvier 2015 le

Secrétariat d'Etat aux migrations, ci-après: SEM) concernant l'introduction

progressive de la libre circulation des personnes prévoit, dans sa version de

janvier 2015, ce qui suit:

"Lors de la

décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité

des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver

qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène

et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché

du travail suisse) ayant le profil recherché. […]

Les employeurs doivent

annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement

être occupés que par des travailleurs de l'UE-2 [ndlr: la Bulgarie et la Roumanie] aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur

mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les

efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne

et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement

privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de

prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une

appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par

ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche)

et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu

dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de

la priorité des travailleurs indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il

ressort du dernier paragraphe ci-dessus que

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS

142.

), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au

moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative

en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (arrêt

du TF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2; arrêt du TF 2D_50/2012 du 1er

avril 2013 consid. 4.2).

Cette dernière

disposition est ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employée

dont l'engagement est souhaité par la recourante est de nationalité roumaine.

c) Aux termes de

l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une

activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni

aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche

de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives

du SEM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version

d'octobre 2013 actualisée le 13 février 2015, ce qui suit:

"L'employeur

doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient

de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y

a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par

pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un

étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications

comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération

que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger

pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans

la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le

dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant

(cf. notamment arrêts CDAP PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid.

2b; PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3).

Ainsi, dans le cas d'un employeur

qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la cour de céans a

considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont

deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une

était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux

semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme

conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les

arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en

outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.

2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11

septembre 2009 consid. 3.2). Ont aussi été considérées

comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la

presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un

ressortissant bulgare. Dans ce cas, aucune annonce n'avait été faite à l'ORP (PE.2009.0244

du 27 novembre 2009 consid. 2c). La cour de céans a aussi considéré que ne

constituaient pas des recherches suffisantes sur le

marché indigène la publication

d'une annonce dans un hebdomadaire lausannois à trois reprises étalées sur

trois mois avant d'engager une ressortissante roumaine,

et l'annonce du poste auprès de l'ORP plus de deux mois

après la conclusion du contrat de travail, respectivement un mois après le

dépôt de la demande de permis de séjour (PE.2014.0191

du 15 septembre 2014). Dans l'arrêt PE.2014.0044 du 26 janvier 2015, la cour a

également confirmé la décision du SDE refusant la demande de main d'œuvre

étrangère en faveur d'une ressortissante roumaine engagée en qualité d'aide de

cuisine aux motifs que l'employeur, même s'il prétendait avoir publié plusieurs annonces dans des commerces et restaurants de la

région ainsi que sur un site internet, n'avait produit qu'une annonce publiée

sur le site www.anibis.ch, quatre jours après la notification du refus de l’autorité intimée.

Par ailleurs, parmi les 23 candidatures qui étaient parvenues à l'employeur

suite à l’annonce effectuée auprès de l’ORP, il n’en avait retenu aucune, au

motif que la seule personne qui s’était présentée ne répondait pas aux

compétences requises. Or, il ressortait du dossier que le profil de ces 23

personnes était en adéquation avec le poste d’aide de cuisine proposé et que 19

d’entre elles disposaient d’une expérience au sein de restaurants vaudois

(PE.2014.0044 du 26 janvier 2015).

d) En l'occurrence, la recourante

responsable du restaurant allègue que le poste à pourvoir nécessite de

maîtriser les spécialités culinaires italiennes et roumaines. Or, il est

légitime de s'interroger sur cette exigence. En effet, le poste à pourvoir n'est

pas celui d'un cuisinier, mais d'un aide de cuisine, soit un emploi qui peut

être exercé par des personnes sans qualification particulière. Il paraît dès

lors tout à fait réaliste de penser que, même si une personne ne maîtrise pas

la cuisine roumaine, elle pourrait être formée et acquérir rapidement les connaissances

suffisantes pour la fonction prévue dans la cuisine. Ceci dit, même dans

l'hypothèse où ce poste nécessiterait des connaissances particulières, cela ne

dispensait pas l'employeur de faire tous les efforts que l'on pouvait attendre

de lui pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Manifestement, tel

n'a pas été le cas. En effet, l'employeur a adressé le 6 octobre 2014 à

l'autorité intimée une demande d'autorisation de travail en faveur de B.Y.________.

A cette époque, il n'avait entrepris aucune démarche pour trouver un

travailleur indigène capable d'occuper le poste recherché; du moins

n'apporte-t-il pas la preuve de telles recherches. En effet, ce n'est que le 15

octobre 2014 qu'il a fait paraître une annonce sur le site www.anibis.ch et qu'il

a annoncé ce poste vacant à l'ORP, soit après avoir reçu la lettre de

l'autorité intimée du 9 octobre 2014 l'invitant à lui transmettre les preuves

de recherches récentes préalablement effectuées en vue de trouver un employé

sur le marché indigène du travail et l'inscription du poste auprès de l'ORP. La

recourante n'allègue pas non plus avoir fait paraître des annonces dans la

presse régionale ou avoir recouru aux services d'agences de placement de

personnel. En regard des cas jurisprudentiels rappelés ci-dessus, il faut

admettre que les démarches entreprises par l'employeur étaient insuffisantes et

impropres à établir que sur le marché indigène, personne ne répondait au profil

recherché.

A cela s'ajoute

que la recourante fait valoir dans son recours que seul un candidat qui ne

correspondait qu'"en partie" au profil du poste aurait

postulé. Or, selon les indications du SDE, non contestées par les recourantes

dans le délai de réplique, l'ORP a assigné 31 demandeurs d'emploi à postuler et

l'employeur n'aurait pas répondu à treize de ces postulations. Dans ses

écritures, A.X.________ ne démontre pas qu'aucun de ces candidats ne

remplissait les qualifications requises ou, à tout le moins, qu'ils n'auraient

pas pu être formés à ces fins.

Dans ces circonstances, au vu des

exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait

retenir que tous les efforts ont été déployés par A.X.________ en vue de

trouver un travailleur sur le marché indigène, mais que c'est par pure

convenance personnelle qu'elle a arrêté son choix sur la personne de B.Y.________.

Ce sentiment est renforcé par le fait que cette dernière est la compagne de son

frère. A.X.________ n'a ainsi pas respecté l'ordre de priorité auquel est

soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare, en vertu du droit fédéral.

C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer

l'autorisation sollicitée.

Le recours devant être rejeté pour

ce motif, il n'est pas nécessaire d'examiner la question du salaire offert à B.Y.________,

et de déterminer s’il était insuffisant au regard des exigences applicables à

l’engagement de travailleurs étrangers en Suisse.

3.

En définitive, le recours, mal fondé, doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée.

Les frais de

justice sont mis à la charge des deux recourantes, qui succombent (cf. art. 49

al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD

a contrario).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 26

novembre 2014 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire

de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A.X.________ et B.Y.________,

solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 avril 2015

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’état aux

Migrations SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.