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Décision

PE.2015.0184

CDAP - PE.2015.0184 - 2015-10-13 - A. X________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, Service de la population (SPOP)

13 octobre 2015Français22 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. X________ (ci-après: la recourante), ressortissante brésilienne née

en 1980, a séjourné en Suisse dès 2006, d’abord dans le canton de Genève, puis

de Neuchâtel, en étant au bénéfice d’une autorisation de séjour. Elle y a vécu

avec son mari qui est ressortissant portugais et avec lequel elle s’était mariée

au Brésil avant son arrivée en Suisse. En 2008, est né de cette union un enfant

commun qui a les nationalités brésilienne et portugaise. D’une précédente

liaison, elle a un autre enfant, né en 2001, qui est de nationalité brésilienne.

La recourante et sa fille ainée étaient au bénéfice d’une autorisation de

séjour de type B valable jusqu’au 14 février 2011, tandis que sa fille cadette disposait d’un permis d’établissement (type C).

Début 2011, la recourante est rentrée au Brésil avec

ses deux enfants, mais sans son mari resté en Suisse. Celui-ci a entre-temps

noué une nouvelle liaison dont est issu un enfant. En avril 2014, la recourante

est revenue en Suisse (cf. rapport d’arrivée signé par la recourante en date du

30 avril 2014 auprès de la commue de 1******** [VD]). Suite à la procédure de

divorce introduite par son mari, le tribunal régional des Montagnes et du

Val-de-Ruz (canton de Neuchâtel) a, par décision du 26 mai 2014, autorisé la vie séparée des époux et attribué provisoirement la garde de leur fille commune

à la recourante, le père ayant un droit de visite ordinaire.

Dans une lettre manuscrite non datée, adressée au "bureau

du contrôle des habitants", la recourante a notamment déclaré qu’elle

avait été "très bien reçue par sa mère et son beau-père" qui

seront responsables de tout ce qu’il faut pour survivre jusqu’à ce qu’elle

puisse commencer à travailler. Elle a assuré qu’elle n’aurait pas besoin de

l’aide des services sociaux. Elle cherchait "seulement" le meilleur

endroit où ses filles pourront grandir.

Selon un courriel adressé le 5 novembre 2014 par le

Centre social régional (CSR) Jura-Nord vaudois aux autorités cantonales, la

recourante voulait déposer une demande de revenu d’insertion (RI); le CSR avait

besoin d’obtenir des informations sur l’avancement du renouvellement des permis

de séjour de la recourante et de ses filles.

Par communication du 10 novembre 2014, le Service de

la population du canton de Vaud (ci-après: le SPOP), a informé la recourante de

son intention de rendre une décision de refus d’autorisation de séjour et de

prononcer son renvoi de Suisse. Le SPOP lui a imparti un délai pour se

prononcer.

Par courrier du 13 novembre 2014, la recourante a transmis des documents dont il ressort son intention de s’établir à son

compte. Sans autre précision, elle a notamment produit deux contrats de bail à

loyer, le premier conclu le 26 / 28 mai 2014 pour un local commercial à 2******** (NE) dès le 1er juin 2014 et le second signé le 23 octobre 2014 pour un cabinet d’esthétique à 1******** (VD) dès le 1er

novembre 2014. Elle a aussi présenté copie d’une correspondance de la Caisse

AVS Coiffure et Esthétique lui confirmant sa nouvelle affiliation dès le 1er

juin 2014.

Par courrier du 18 novembre 2014, le SPOP a donné

des précisions s'agissant de savoir pourquoi un renouvellement des

autorisations de séjour n’entrait pas en ligne de compte. Eu égard à sa "prise

d’activité sur le canton de Neuchâtel", il soumettait toutefois le dossier

au Service de l’emploi de ce canton afin qu’il statue sur l’octroi d’une unité

fédérale pour activité lucrative indépendante. Dès réception de leur décision,

le SPOP donnera "la suite qu’il convient" à la demande de permis.

Le 9 décembre 2014, le SPOP a été informé par la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation que la recourante l’avait

avertie que son adresse commerciale serait dès le 1er novembre 2014

dans le canton de Vaud à 1********.

Le 6 janvier 2015, la recourante s’est renseignée

auprès du SPOP de l’avancement de sa demande.

En date du 13 janvier 2015, le SPOP a rédigé une

décision refusant à la recourante et à ses deux filles une nouvelle

autorisation de séjour et ordonnant leur renvoi de Suisse. Cette décision n’a

finalement pas été notifiée à la recourante.

Par ordonnance du 20 janvier 2015, en faisant allusion notamment à la communication précitée du 9 décembre 2014, le SPOP a requis de la recourante des informations et documents supplémentaires concernant son

activité dans le canton de Vaud. La recourante y a répondu par courrier du 16 février 2015 auquel elle a joint divers documents, dont notamment un article sur son "institut

de beauté", paru dans un tous-ménages le 23 janvier 2015, et une annonce par laquelle elle proposait des soins du visage et du corps, l’épilation, le

maquillage, l’extension des cils, de la manucure et pédicure. Elle a déclaré

que son activité indépendante lui permettrait de subvenir à ses besoins et à

ceux de sa famille. Pour l’instant, elle était aidée financièrement par son ami

B. Y________, ressortissant suisse, qui les hébergeait et subvenait à leurs

besoins pas encore couverts par son activité. Elle a, par ailleurs, rempli un

formulaire de demande de permis de séjour avec activité lucrative. Selon un

document intitulé "Budget", elle escomptait réaliser en 2015 un

chiffre d’affaires de 43'500 fr. et un résultat de l’exercice, après déduction

des charges, d’environ 26'500 francs.

Par courrier du 27 mars 2015, la recourante a

insisté sur une prochaine décision. Sans l’octroi du permis, elle ne pouvait

obtenir les allocations familiales pour ses deux filles, ni les subventions

pour l’assurance-maladie. Cette situation devenait difficile.

Par courrier du 2 avril 2015, le SPOP a transmis une

copie de son dossier au Service de l’emploi du canton de Vaud (SDE) en le

priant de statuer sur la demande de la recourante de prise d’emploi en qualité

d’indépendante.

B.

Le SDE a rendu en date du 1er mai 2015 une décision de refus

de l’autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendante. Après un bref

exposé des bases légales, le SDE a expliqué que pour l’activité envisagée, la

mise à disposition d’une unité du contingent des autorisations annuelles

s’avérait nécessaire. Conformément à la législation en vigueur et à l’ordre de

priorité prévu à l’art. 21 LEtr, il lui était imposé de statuer au regard de

l’économie et du marché du travail et de n’accorder généralement des

autorisations qu’aux ressortissants d’un pays appartenant à la région dite

traditionnelle de recrutement, à savoir notamment les Etats membres de l’Union

européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange. Selon l’art. 19

let. a LEtr, seules les demandes qui présentaient un intérêt public et

économique important pour le canton étaient admises. L’entreprise que la

recourante entendait créer dans le domaine des soins de beauté ne présentait

pas d’intérêt économique important pour le canton. Elle ne satisfaisait à aucun

intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences

déterminantes sur le marché suisse.

C.

Par acte du 20 mai 2015, la recourante a interjeté un recours auprès de

la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal. Elle

s’oppose à la décision de refus du SDE et demande le "renouvellement"

des permis de séjour dont elle et ses filles avaient disposés. Elle a produit

pour l’essentiel les documents qu’elle avait déjà présentés au SPOP. Elle

expose notamment ce qui suit:

"En effet, en tant qu’indépendante dans mon

activité professionnelle, l’augmentation croissante des clients démontre

l’intérêt et la nécessité de mon institut pour soins esthétiques et bien-être à

Sainte-Croix, tant pour ses habitants que pour maintenir un atout permettant à

la Commune d’être toujours et encore attractive. D’autre part, je suis en bonne

collaboration avec les hôtels et les commerçants de la région qui sont contents

d’avoir la possibilité, par ma publicité, de proposer mes services à leur

clientèle.

Du point de vue économique, tant pour le canton que

pour la commune, mon activité va générer des recettes fiscales."

Invité à se prononcer, le SPOP a déclaré, par

courrier du 9 juin 2015, qu’il renonçait à se déterminer vu que la décision

attaquée émanait du SDE.

Par réponse du 23 juin 2015, le SDE a conclu au

rejet du recours. Il estime que le dossier qui a été produit par la recourante

ne pouvait "être considéré comme présentant un intérêt économique

prépondérant" que ce soit pour le canton ou pour la Suisse, ce d’autant

plus qu’il n’existait pas de pénurie en matière d’instituts de beauté et que la

recourante n’a à aucun moment démontré en quoi ses activités se distingueraient

des autres entreprises offrant des services identiques déjà présentes sur le

territoire.

Une copie des déterminations du SDE ont été

transmises, par envoi du 25 juin 2015, à la recourante qui n’a pas procédé plus

avant jusqu’à ce jour.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) L’objet du litige est la décision du SDE du 1er mai 2015.

Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est

formellement en principe recevable. Même si la recourante n’a pas formé de

conclusions explicites à ce sujet, il ressort de la motivation de son recours

qu’en substance elle demande l’octroi d’une autorisation de prise d’emploi en

qualité d’indépendante.

b) Dans la mesure où elle requiert explicitement

également le "renouvellement" des autorisations de séjour et

d’établissement pour elle et ses deux filles, il est retenu ce qui suit: Ce

dernier point ne forme pas l’objet du présent litige. Le SPOP, en tant

qu’autorité compétente, devra encore statuer à ce sujet, en tenant compte de

toutes les circonstances du cas d’espèce et non seulement du refus du SDE (cf.

par exemple art. 8 CEDH pour la fille cadette avec père en Suisse et art. 30

al. 1 let. k de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS

142.

]). Quant à la décision attaquée du SDE, elle ne porte que sur le refus

de l’autorisation de prise d’emploi par la recourante en qualité

d’indépendante. Dès lors, le présent recours est irrecevable dans la mesure où

il conclut à l’octroi ou au renouvellement des autorisations de séjour ou

d’établissement.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à

l’obtention d’une autorisation de séjour et de prise d’emploi, sauf s’ils

peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité

fédéral ou international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 et 493 consid. 3.1;

128.

II 145 consid. 1.1.1).

3.

La recourante, ressortissante brésilienne, ne peut pas invoquer de

traité en sa faveur pour obtenir une autorisation de prise d’emploi en qualité

d’indépendante. Elle a certes conclu en 2005 un mariage avec un ressortissant

portugais vivant actuellement en Suisse qui, pour sa part, peut en principe invoquer

l’Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre

part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Selon

l’art. 7 let. e ALCP et l’art. 3 al. 5 de son annexe I, le conjoint d’une

personne ayant un droit de séjour selon l’ALCP a le droit d'accéder à une

activité économique, quelle que soit sa nationalité. Sans devoir se prononcer

sur la question de savoir si le mari possède (encore) un droit de séjour en

Suisse selon l’ALCP, il doit être retenu que la recourante ne peut de toute

façon plus invoquer un droit déduit de leur union, puisqu’une véritable vie

conjugale des conjoints n’est entre-temps plus envisagée (cf. ATF 130 II 113

consid. 7 à 10; TF 2A.94/2004 du 6 août 2004 consid. 3, in: Pra 2005 n° 15 p. 102). A son retour du Brésil, la recourante n’est par ailleurs pas retournée

vivre auprès de son mari. Au contraire, une procédure de divorce a été

introduite et le tribunal a autorisé la vie séparée des époux qui, en effet,

dure déjà depuis plusieurs années.

La recourante ne peut pas non plus tirer de droit du

GATS (General Agreement on Trade in Services, Accord général sur le commerce

des services; en tant qu’annexe 1.B à l’Accord du 15 avril 1994 instituant

l’Organisation mondiale du commerce; RS 0.632.20, actuellement dès p. 327) qui

prévoit la possibilité de transfert de cadres (transfert intrafirme), de

dirigeants indispensables et de spécialistes hautement qualifiés d’entreprises

de services étrangères pour une durée limitée (cf. Directives et commentaires

Domaine des étrangers [Directives LEtr] du Secrétariat d’Etat aux migrations

[SEM] d’octobre 2013, actualisées au 1er septembre 2015, ch. 4.8.1).

La recourante ne fait pas partie du cercle de personnes concernées par le GATS

et, par rapport à elle, il n’est pas non plus question d’une activité en Suisse

limitée dans le temps.

4.

Le recours s’examine dès lors uniquement au regard du droit interne.

a) La recourante ne peut invoquer l’art. 38 al. 4

LEtr, qui permet notamment l’exercice d’une activité lucrative indépendante au

titulaire d’une autorisation d’établissement, puisqu’elle ne dispose

actuellement pas d’une telle autorisation. Selon ses propres indications dans

le rapport d’arrivée qu’elle a signé le 30 avril 2014, après son mariage, elle

n’a jamais séjourné en Suisse de manière légale et ininterrompue pendant au

moins cinq ans pour avoir un droit à une autorisation d’établissement (cf. art.

42.

al. 3 et 43 al. 2 LEtr). Vu qu’elle a vécu au Brésil pendant environ trois

ans avant de revenir en Suisse en 2014, un tel permis aurait par ailleurs pris

fin (cf. art. 61 LEtr).

Pour le reste, le droit interne ne confère pas de

droit absolu aux étrangers à l’autorisation de la prise d’emploi en qualité

d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation

(Marc Spescha, in: Specha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3e éd.

2012, n. 2 ad art. 18 LEtr).

b) Le SDE est l’autorité compétente pour statuer sur

l’autorisation de la prise d’emploi en qualité d’indépendant (cf. art. 40 LEtr,

83.

et 88 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour

et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], 32 de la loi

fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de

services [LES; RS 823.11], 2 al. 1 let. e et 10 de la loi vaudoise du 5 juillet

2005.

sur l’emploi [LEmp; RSV 822.11] et 1 du Règlement vaudois du 7 décembre

2005.

d’application de la loi sur l’emploi [RLEmp ; RSV 822.11.1]) et le

SPOP est dans cette mesure lié par le refus du SDE (cf. notamment arrêts de la

CDAP PE.2014.0242 du 13 février 2015 consid. 2b in fine et PE.2012.0167 du 22

août 2012 consid. 3; Directives LEtr, ch. 1.2.3).

c) Aux termes de l’art. 19 LEtr, un étranger peut

être admis, en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux

conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.

a), les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de

l’entreprise sont remplies (let. b), les conditions fixées aux art. 20 et 23 à

25.

sont remplies (let. c).

L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c

LEtr, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de

séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al.

1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et

pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons

peuvent délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres

maximums fixés à son annexe 2, ch. 1, let. a (cf. le nombre maximum de 158 pour

le canton de Vaud au 1er janvier 2015).

Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en

dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui

créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités

reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),

les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3

let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan

international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de

relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont

l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

d) D'après les Directives LEtr, les requêtes tendant

à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante

sont soumises à un examen des conditions relatives au marché du travail selon

l'art. 19 LEtr et peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en résultera des

retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On considère que

le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque

la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale

dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la

main-d’oeuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de

nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Directives LEtr, ch. 4.7.2.1 avec

références). Il ne s’agit notamment pas de maintenir une infrastructure avec

une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni

de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement

entrés en Suisse ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs déjà

présents en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes

conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social

(Directives LEtr, ch. 4.3.1 avec références).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les

conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise

(art. 19 let. b LEtr), les demandes doivent être motivées et accompagnées des

documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un

plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les

activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de

l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités

de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et

le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises

sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du

registre du commerce doit être joint (Directives LEtr, ch. 4.7.2.3, voir aussi

ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

e) En l’espèce, le SDE a considéré qu’il n’y avait

pas d’intérêt public ou économique important au sens de l’art. 19 let. a LEtr

pour accorder l’autorisation requise.

La recourante fait en substance valoir que son

entreprise renforce l’attractivité de 1********, génère des recettes fiscales

et permet à des hôtels et autres commerçants de la région de proposer une offre

diversifiée. L’augmentation du nombre de ses clients montrait un intérêt ou

besoin pour une telle offre dans la région.

Toute augmentation de l’offre de prestations

présente en principe un certain avantage pour la région concernée. En

l’occurrence, on ne voit toutefois pas dans quelle mesure l’admission de la

recourante servirait les intérêts économiques de la Suisse au sens de l’art. 19

let. a LEtr. La recourante ne crée pas réellement de nouvelles places de

travail pour la main-d’œuvre locale, ni procède à des investissements

substantiels. Vu les gains annoncés, on peut même douter qu’il y aura des

recettes fiscales conséquentes. Avec un résultat annuel de 26'500 fr., donc

tout juste d’un peu plus de 2'000 fr. par mois, la recourante n’arrivera même

pas à faire vivre sa famille. Par ailleurs, elle a déjà laissé comprendre

qu’elle voulait pouvoir bénéficier notamment de subsides pour

l’assurance-maladie. Dans cette mesure, il y a lieu de mettre également en

doute la réalisation des conditions financières au sens de l’art. 19 let. b

LEtr.

De plus, il ressort notamment du site de la ville de

1******** (sous Accueil, Commerces, Médecine/Pharmacie/Soins corporels) que ladite

commune dispose d’autres adresses qui fournissent une bonne partie des

prestations proposées par la recourante (institut de beauté, massage). La

recourante n’a, en effet, pas produit de document de ladite commune confirmant

un réel besoin à ce niveau. Pour le surplus, il ne s’agit pas de prestations

vitales, basiques ou faisant partie des nécessités quotidiennes qui

manqueraient dans la commune ou les proches environs. Quant au niveau régional

ou cantonal, il est notoire, comme l’a indiqué l’intimé, qu’il n’y a pas de

pénurie en matière d’instituts de beauté. Comme le relève l’intimé, la

recourante n’a, pour le reste, à aucun moment démontré en quoi les prestations

qu’elle propose se distinguent fondamentalement de celles fournies par d’autres

entreprises déjà présentes, ni qu’elles répondent de manière avérée à un besoin

non couvert jusqu’à présent.

Enfin, force est de constater que la recourante ne

remplit pas non plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEtr (cadres,

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés) ou celles permettant, selon

l’art. 23 al. 3 LEtr, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles;

elle n’occupe aucune des fonctions mentionnées aux let. a à e de l’art. 23 al.

3.

LEtr.

Vu ce qui précède, la décision de ne pas octroyer

d’autorisation pour une activité en qualité d’indépendante, en puisant dans les

unités réduites à disposition du canton de Vaud selon l’annexe 2 à l’OASA

(avec 158 unités pour 2015), ne prête pas le flanc à la critique.

5.

Le recours s’avère donc mal fondé et doit être rejeté dans la mesure où

il est recevable, la décision du SDE du 1er mai 2015 étant

confirmée. Le SPOP sera par la suite appelé à statuer sur les autorisations de

séjour de la recourante et de ses filles (cf. ci-dessus consid. 1b).

Les frais judiciaires, fixés à 500 fr., ce qui

correspond à l’avance de frais, sont mis à la charge de la recourante qui

succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]; art. 4 al. 1 du tarif du 28

avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA;

RSV 173.36.5.1]). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1

LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision rendue le 1er mai 2015 par le Service de l’emploi

est confirmée.

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la

charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 octobre 2015

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’état aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel

subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.